I.- Nuestro ordenamiento jurídico reconoce como sujetos de derecho a:
a)
la persona física, que es cualq uier ser humano nacido vivo que funge como
centro de imputación de situaciones jurídicas y, por lo tanto, sujeto de
derecho; en síntesis, es todo individuo humano1 (arts. 31, 32, 38
Código Civil; art. 5 inciso a, Código de Comercio; etc.);
b)
la persona jurídica, que es un complejo organizado de personas y de bienes,
dirigido a un fin y al que la ley le reconoce la personalidad jurídica 2 (arts. 33, 34, 38, 45, 46 C.C.; art. 5 incisos b-e, C de
C, etc.);
c)
las entidades sin personalidad, que son aquellos complejos organizados de personas a los
cuales la ley, no obstante reconocerlos como sujetos de derecho, no les
atribuye personalidad jurídica. Son estas las por algunos llamadas asociaciones
no reconocidas o asociaciones de hecho3 (arts. 1198 C.C.; 21, 22,
23, 634 C. de C.; etc.).
II.1.-
Por persona jurídica se entiende aquel complejo organizado de personas y
bienes (elemento material), preordenado a un fin lícito, socialmente relevante,
al que el ordenamiento jurídico le atribuye (mediante el elemento formal del reconocimiento)
personalidad jurídica propia. Ellas son, entonces, sujetos de derecho,
distintos y autónomos de las personas de sus componentes, dotados de autonomía
patrimonial perfecta 4.
II.2.-
Las personas jurídicas se distinguen en:
a) Corporaciones (asociaciones en sentido amplio), que son complejos organizados de personas físicas, en
los que prevalece el elemento personal (las llamadas universitas personarum)5.
Las
corporaciones se constituyen mediante contrato (de colaboración y auxilio o
cooperación económica) y, en particular, se distinguen en:
(i) Asociaciones (en sentido estricto): si su objeto es de
naturaleza ideal (cultural, deportivo, benéfico, científico, artístico,
político, etc.) y el fin de las partes no sea exclusivamente el lucro o la
ganancia 6; e
(ii) sociedades: si las partes persiguen un fin de lucro,
esto es, la distribución, entre ellas, del superávit producto del ejercicio de
la actividad del ente durante el año, bien de manera egoí sta –vgr., en
estricta proporción a la participación de cada uno en el ente, como en las
sociedades mercantiles- 7, o de manera mutualista –en relación
al trabajo ofrecido al ente respectivo, como en las cooperativas-8 9.
b) Instituciones, que
son complejos organizados de bienes, en los que prevalece el elemento
patrimonial (las llamadas universitas
bonorum)10.
Las
instituciones se distinguen en:
(i)
Fundaciones: caracterizadas por el destino de un
patrimonio privado a una determinada actividad (objeto) de utilidad pública
11;
e
(ii) comités: generalmente constituidos para la recolección de fondos vinculados a
una finalidad determinada 12.
Además,
las personas jurídicas se distinguen, de acuerdo a la naturaleza de la
actividad desarrollada, en:
a) Personas jurídicas públicas (entes públicos), que desarrollan actividades de interés público (o
general) y frecuentemente gozan de una posición de supremacía frente a los
sujetos privados con los que se relacionan; y
b) personas jurídicas privadas (entes privados), que desarrollan actividades de interés privado en un
régimen de derecho común.
Una
ulterior distinción de las personas jurídicas se hace con base en el fin
perseguido por las partes:
a) Personas jurídicas con fines ideales o altruistas, reguladas generalmente por el Código Civil y leyes
especiales de naturaleza civil (asociaciones en sentido estricto y
fundaciones); y
b) personas jurídicas con fines de lucro (egoístas o mutualistas) reguladas generalmente por los
Códigos Civil y de Comercio y por leyes especiales (sociedades civiles,
sociedades mercantiles, asociaciones cooperativas, empresas individuales de
responsabilidad limitada, consorcios).
II.3.
El valor práctico de la personalidad jurídica, atribuida a entidades distintas
a los seres humanos, se indica generalmente con la autonomía patrimonial reconocida al ente y en la consiguiente limitación de responsabilidad atribuida a cada uno de sus miembros.
Entendemos
por autonomía patrimonial el hecho que el patrimonio de la persona jurídica
permanezca netamente distinto de los patrimonios de sus integrantes. Ahora
bien; como consecuencia de esa autonomía patrimonial tenemos que:
1.
Los bienes de la persona jurídica le pertenecen a ella y no a sus miembros;
2.
entre la persona jurídica y sus miembros pueden constituirse relaciones
jurídicas patrimoniales;
3.
el acreedor de una persona jurídica no puede cobrarle su crédito directamente a
los miembros de ella, quienes responden sólo en caso de que el ente no lo haya
hecho, total o parcialmente, y sólo dentro de los límites de la cuota por cada
uno conferida; y
4.
viceversa, el acreedor de un miembro de la persona jurídica no es también
acreedor de la persona jurídica a la que aquel pertenece y, en caso de
incumplimiento, no puede cobrarse del haber social, ni siquiera atacando la
parte proporcional del patrimonio social aportada, o que corresponda, por su
deudor-socio.
Se
designa el régimen jurídico apenas descrito con el término de autonomía patrimonial perfecta 13.
II.4.
Son elementos constitutivos de la persona jurídica:
a)
En las corporaciones:
(i) Una
pluralidad de personas en las asociaciones en sentido estricto (10) y en las
cooperativas (20); en las sociedades al menos dos y una sola en la empresa
individual de responsabilidad limitada;
(ii) un objeto común lícito; y
(iii) un patrimonio suficiente para la
consecución del objeto. Nos parece importante aclarar que el patrimonio no es
en realidad un elemento constitutivo, sino tan solo un medio para la
consecución del objeto.
b)
En las instituciones:
(i) La persona del fundador designa a los
integrantes del órgano director del ente; en ellas el elemento personal tiene
una importancia menor y se resume en el sujeto que forma la voluntad del ente;
(ii) un patrimonio suficiente; y
(iii) un objeto
(determinable y lícito)
14.
El
reconocimiento:
Los
elementos apenas indicados, aunque necesarios para la existencia de la persona,
no son suficientes para que ella adquiera la personalidad jurídica, pues para
ello es menester un ulterior elemento: el reconocimiento formal,
que es un elemento constitutivo de la adquisición de la personalidad jurídica.
Según
el modo en que se concede este reconocimiento, se distingue entre:
a) Reconocimiento explícito o “por concesión”: en algunos países, los entes adquieren personalidad
jurídica gracias un reconocimiento concedido por la autoridad gubernamental
(nacional o local) al través de la promulgación de un acto administrativo. En
el procedimiento para el otorgamiento respectivo, la Autoridad efectúa un
control de mérito (oportunidad) y de legalidad; y
b) reconocimiento normativo: es el más usado en nuestro país. En él das aquellas personas
jurídicas que adquieren la personalidad jurídica gracias a una norma que lo
estatuye y que se hace efectiva con un procedimiento de inscripción en un
Registro Público (Mercantil, de Asociaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, etc.), que conlleva un procedimiento de homologación hecho por el mismo
Registro, en el que sólo existe un control de legalidad 15.
Lo
cierto es que, como quiera que se otorgue la personalidad jurídica, ella está
basada siempre en una norma jurídica
16.
II.5.-
La voluntad del ente se manifiesta mediante sus órganos
17:
a)
Los administradores, que son órganos ejecutivos, comunes a toda persona
jurídica, normalmente dotados de representación; son responsables frente al
propio ente de acuerdo a las reglas del mandato; y
b)
la asamblea o junta, que es el órgano deliberativo, sólo presente en las
corporaciones, que delibera de acuerdo al principio de mayorías.
II.6.A.
Las personas jurídicas gozan de una capacidad jurídica (capacidad de goce) general e ilimitada muy similar a la de las personas físicas. Semejante
capacidad encuentra limites de tipo natural en relación a aquellos derechos
estrictamente atribuibles sólo a las entidades físicas.
B.
Las personas jurídicas tienen plena capacidad de actuar (capacidad de ejercicio); sin embargo, ellas no son idóneas, por su naturaleza, a formar
y expresar una voluntad propia, sino sólo a través de personas físicas, los administradores,
que se configuran como órganos de la persona jurídica, portadores de la
voluntad del ente 18.
III.1.
Las entidades no personificadas constituyen un fenómeno muy difundido en la
vida moderna.
Se
trata de conjuntos de sujetos que, no obstante estar dotados del mismo sustrato
de las personas jurídicas (personas, patrimonio y fin) no han sido formalmente reconocidos por el Estado que ha decidido no concederles personalidad
jurídica propia.
Se
las define como “uniones
o agrupaciones de personas dirigidas a la consecución de un fin común de
carácter ‘superindividual’ y de ventajas, no necesariamente económicas,
igualadas, en medida no predeterminada ni constante, para cada miembro”19.
Estas
entidades entran dentro de la amplia esfera de las relaciones que surgen de
contratos con comunidad de fines o asociativos o de organización o de
colaboración y auxilio o de cooperación económica que forman parte de la
categoría de los contratos duraderos y plurilaterales. De ahí que el ordenamiento
interno y la administración de estos entes no personificados están regulados,
entonces, por los acuerdos de sus miembros. Precisamente el gran problema que
esta “fattispecie” presenta en nuestro país es la total carencia de normas
generales que la regulen a nivel de Código Civil y de Código de Comercio.
De
ahí que uno de los principales problemas que el operador del derecho debe
afrontar en relación con estas entidades es si, no obstante carecer de
personalidad jurídica, se presentan tan solo como una pluralidad de sujetos
unidos por medio de una relación o vínculo jurídico, o más bien den lugar a un
“sujeto” nuevo, con una limitada capacidad jurídica.
III.2. Estas entidades, por algunos llamadas
“de hecho” –precisamente por no estar tipificados por la ley-, no
obstante carecer de personalidad jurídica, tienen, en nuestra opinión, siempre
y no obstante, una subjetividad jurídica20: ellas son, entonces,
sujetos de derecho, dotados de una capacidad jurídica limitada y de una autonomía
patrimonial imperfecta. Y es que si observamos la actitud de nuestro legislador
frente a estas figuras parece que se ha decidido por una posición intermedia
que ve en estos entes un tipo per se de pluralidad de
sujetos, en comunión de derechos, no equiparable ni a las sociedades ni a las
asociaciones, pero merecedoras de algún tipo de reglamentación jurídica.
III.3.
Las fundamentales manifestaciones de la subjetividad jurídica se reúnen
alrededor de las figuras de la capacidad jurídica (capacidad de goce para los
franceses) y de la capacidad de actuar (capacidad de ejercicio para los
franceses). Estas figuras, que operan en ámbitos distintos y con peculiares y
diversas modalidades, pertenecen a la teoría general del derecho, y se extienden
al entero mundo de los fenómenos jurídicos, del derecho privado al derecho
público.
La
capacidad jurídica designa la posición general del sujeto en cuanto
destinatario de los efectos jurídicos, efectos que no son otra cosa que modos
de comportamiento que se unen necesariamente a un sujeto, que resulta así
autorizado u obligado al comportamiento previsto por la norma. El nexo que
junta las dos ideas, capacidad y subjetividad jurídicas, es tan evidente e
intrínseco que resulta clarísimo que la primera está fundamentada en la segunda
21.
La
capacidad de actuar (capacidad de ejercicio para los franceses) expresa un
momento distinto de la subjetividad jurídica y consiste en la posibilidad que
el derecho le reconoce a la persona, de revelarse en el mundo jurídico y hacer
valer en él intereses, precisamente porque está en grado de determinar, con sus
propios comportamientos, la aplicación de las normas y el surgimiento de los
efectos por ellas predispuestos. El sujeto es, entonces, el fundamental
generador de fattispecie jurídicas22.
En
síntesis; la capacidad de actuar permite a la subjetividad desarrollarse en la
vida del derecho, mientras que, bajo el perfil de la capacidad jurídica, el
sujeto aparece en una posición esencialmente estática
23.
Una
análoga, pero no idéntica, exigencia sirve de fundamento de la subjetividad y
de la capacidad jurídica de las entidades colectivas: si bien en estas se
presentan valores humanos de gran relevancia, existe siempre una intrínseca
limitación que impide una absoluta nivelación entre ambas figuras de la
subjetividad jurídica. Esta limitación consiste en que mientras la persona
física entra en el derecho con la potencial titularidad de todo interés
jurídico configurable, las entidades colectivas se constituyen y se desarrollan
vinculadas a determinados fines, que representan los límites, generales pero no
absolutos, de su vida jurídica.
Antes,
se equiparaba a las personas jurídicas con las personas físicas incapaces; hoy,
la moderna teoría del derecho ha elaborado la noción técnica de órgano.
Esta noción creada para sustituir el instrumento de la representación necesaria
conexo a la configuración de las personas jurídicas como sujetos
intrínsecamente incapaces de actuar, debía servir para dar una explicación
científica al reconocimiento de la capacidad de actuar a las entidades
colectivas personificadas. Y es que el instrumento jurídico de la
representación no puede demostrar la capacidad de actuar
de las personas jurídicas y su intervención en la vida dinámica del derecho. La
representación no es un medio que sirva para probar que las entidades
colectivas pueden llegar a ser titulares de fattispecie jurídicas.
Es, por el contrario, un fenómeno que prueba exactamente lo contrario, porque
el acto realizado por el representante permanece siempre y únicamente como un
acto del representante. La elaboración del concepto de órgano diferente al
concepto de representante, responde entonces a la necesidad de permitirle a las
entidades colectivas ser titulares de fattispecie jurídicas,
además que de efectos jurídicos: de ser, precisamente, fuentes de producción de fattispecie jurídicas. Esta posibilidad se realiza a través una
particular forma de imputación, distinta a la que opera en la representación:
en esta última es relevante la imputación del efecto, que se desarrolla en
relación a un sujeto distinto de aquel al que se refiere la imputación del
acto; en cambio, con el órgano, coinciden los sujetos de las dos imputaciones
en cuanto también el acto, amén del efecto, se le imputa a la entidad colectiva
en el ámbito del cual el órgano ha actuado. La relación orgánica produce,
entonces, un resultado jurídico que la relación representativa no puede jamás
producir: la imputación del acto mismo al ente. Esta forma de imputación
concierne, generalmente, a todos los comportamientos jurídicamente relevantes,
lícitos e ilícitos, externos e internos y hasta los hechos de conciencia, como
la buena fe. Esto nos lleva a concluir, necesariamente, que las personas
jurídicas no tienen capacidad de actuar –que sería entonces exclusiva de
las personas físicas- sino capacidad de imputación jurídica de fattispecie24.
Ahora
bien; frente a lo dispuesto por el artículo 43 de nuestro Código Civil, es
dudoso si estas entidades, las no reconocidas, puedan ser titulares del derecho
de propiedad sobre bienes inmuebles. Por el contrario, las entidades no
personificadas parecen ser plenamente capaces de adquirir bienes muebles a título
oneroso o gratuito. Además nos parece que estos entes pueden ser titulares de
aquellos derechos de la personalidad no reservados a las personas físicas, como
el derecho al honor y al nombre.
III.4.
La persecución del fin por la entidad implica, necesariamente, además de la
presencia de una pluralidad de miembros, también la existencia de un patrimonio
o fondo común: las contribuciones de sus miembros y los bienes adquiridos por
ella constituyen ese fondo común sobre el cual podrían eventualmente satisfacerse
sus acreedores.
También
en estas entidades, entonces, existe una autonomía patrimonial, porque su
patrimonio
25 se distingue del de cada uno de sus integrantes
26.
Tal autonomía es, sin embargo, imperfecta: en efecto, no obstante existir un
fondo común sobre el cual sus acreedores podrían eventualmente satisfacerse, la
ley, generalmente, considera responsables, solidariamente, a quienes hubieren
actuado en nombre y por cuenta del ente mismo (Artt. 22 C de C; 1198 C.C.; 11 L
de A.), lo que funge como una especie de “garantía”
27.
La
tendencia de hoy, como creo que se desprende de estas líneas, es reconocer, en
estas entidades si no una verdadera personalidad jurídica, al menos una
subjetividad
28, que impida que se considere al fondo patrimonial
como propiedad de una pluralidad de sujetos y, al mismo tiempo, “autónomo” o
“separado” respecto a los patrimonios de cada uno de ellos
29.
III.5.
Órganos necesarios de estas entidades no personificadas son la asamblea de
asociados, los administradores y, según un sector doctrinario, un presidente
y|o un secretario.
Es
la asamblea la que modifica el acto constitutivo o estatuto, así como participa
en toda deliberación que pueda estar referida a la responsabilidad de los
administradores.
En
cuanto al órgano administrativo, su conformación es libre y nada impide que la
administración sea asumida colectivamente por todos los asociados, si así se
pactare.
III.
6.- Las entidades no personificadas expresan su propia voluntad mediante sus
órganos internos; la voluntad de la entidad es llevada frente a terceros por
los órganos externos, que actúan como representantes, en nombre y por cuenta
suya; ellos derivan sus facultades del poder que se les hubiere conferido,
expresa o tácitamente, con la asignación de un cierto calificativo
30.
Estas
entidades responden de los actos realizados en su nombre por sus representantes
ante todo con su propio patrimonio y, generalmente, responde conjuntamente con
él quien haya actuado en nombre y por cuenta suya o, solidariamente, sus miembros,
según el caso.
IV.1.
Algún tiempo después de concluida la Primera Guerra Mundial y ya más bien en
los albores de la Segunda, “el
legislador italiano, preocupado por los alcances de la crisis que se había
iniciado en los Estados Unidos de América y en búsqueda de soluciones al
problema, crea la figura del consorcio, un nuevo instrumento jurídico que vino a regular la concurrencia
de varias empresas con un objetivo común, con el fin de reforzar el aparato
productivo del país, y así evitar que se dieran nuevamente las condiciones que
llevaron a la crisis de 1929”31.
Se
promulgaron en la Península dos leyes, la N° 834 del 16 de junio de 1932 y la
N° 961 del 22 de abril de 1937, la primera autoriza al Estado a crear los
llamados consorcios
obligatorios, y la segunda,
crea los llamados consorcios
voluntarios, hoy ambas leyes
derogadas por el Codice
Civile del 1942 que, en forma
más estructurada aunque sin erradicar las lagunas y ambigüedades de esas leyes,
regula esa materia en Italia, normas que fueron reformadas por la ley N° 377
del 10 de mayo de 1976. Con esta última reforma, según opinan los entendidos,
el consorcio se acerca aún más a la categoría de las sociedades de capital,
convirtiéndose en una figura de una enorme utilidad para las empresas, con una
estructura jurídica más simple y dentro de los lineamientos generales de la
libre contratación32.
La
regulación del consorcio la encontramos bajo el Título X, “Della disciplina della concorrenza e dei consorzi”33, Capítulo II “Dei consorzi per il coordinamento della produzione
e degli scambi”34 del libro V del Codice
Civile italiano. Este capítulo está
a su vez dividido en cuatro Secciones así: disposiciones generales; de los
consorcios con actividad externa; sociedades consortes; y de los controles de
la autoridad gubernamental.
IV.
2. El párrafo primero del artículo 2601 de ese Cuerpo de Leyes dice:
“Con il contratto di consorzio piú imprenditori
istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di
determinate fasi delle rispet-tive imprese…”35.
De
esa concepción se colige, de acuerdo a lo que nos enseña Chaves, que un “consorcio de empresas está formado por un grupo de
empresarios dotados de una organización común idónea para satisfacer ciertas
necesidades de la producción y el intercambio de bienes y servicios”. Parafraseando a Brunetti, la Autora nos dice que son
acuerdos que toman varios empresarios de una misma categoría económica o de
categorías económicas complementarias, con el fin de regular la producción, la
venta o la adquisición de productos, con el intento de limitar los efectos, a priori dañosos,
de la recíproca competencia36.
Esta
figura presupone la regulación de las actividades de varias empresas mediante
una organización común y no, como la sociedad, un ejercicio en común de una
actividad lícita. Esta organización común se puede presentar, según el
legislador italiano, ya como una organización puramente interna de la
actividad, ya como una organización externa que, por ende, exige la creación de
una oficina destinada a desarrollar una actividad con terceros o inclusive la
constitución de una sociedad.
IV.
3. Pertenece a la categoría de los contratos de colaboración y auxilio o de
cooperación económica, al igual que la sociedad, la asociación, la cooperativa,
la cuenta en participación, el partido político, el sindicato, etc., porque sus
prestaciones no obedecen a intereses opuestos de las partes sino a intereses
similares o idénticos, y de ahí su nombre; y son de naturaleza esencialmente
mercantil
37.
IV.4.
La legislación y la doctrina italianas han clasificado a los consorcios en dos
grandes grupos: a) voluntarios
38, que se dividen a su vez en (i) de
actividad interna, e (ii) de actividad externa; y b) obligatorios o coactivos
39.
IV.5.
El artículo 2603 del Corpus
Iuris Civilis italiano
establece que el contrato de consorcio debe, bajo pena de nulidad, otorgarse
por escrito, debiendo contener los siguientes requisitos mínimos:
1.
el objeto –esto es, la actividad lícita que las partes deben desarrollar
y que no es otra que la creación de una organización común que les permita
cumplir con determinadas fases de sus empresas- y la duración del consorcio
–pues es un contrato temporal-;
2. la sede de la oficina eventualmente
constituida –esto para los consorcios externos-;
3. las
obligaciones asumidas y las contribuciones debidas –para formar el
patrimonio del consorcio- por los consortes;
4. las
atribuciones y los poderes de los órganos del consorcio –órgano deliberativo
y órgano gestor-, así como la representación en juicio;
5.
las condiciones de admisión de los nuevos consortes;
6.
los casos de receso y exclusión;
7.
las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de los consortes.
IV.
6. El artículo 2615 del Código Civil italiano establece que, por las
obligaciones asumidas en nombre del consorcio por quienes tengan su
representación, los terceros afectados pueden hacer valer sus derechos
exclusivamente sobre el fondo “consorcial”; mientras que por las obligaciones
asumidas por los órganos del consocio por cuenta de cada consorte responden
estos últimos solidariamente con el fondo “consorcial”.
IV.7.
Por su parte, el artículo 2611 del Cuerpo de Leyes del que venimos discurriendo
señala, entre otras, las siguientes causas de disolución del contrato de
consorcio que, por lo demás, son lógicas y consecuentes:
a)
El vencimiento del plazo;
b)
el cumplimiento del objeto o la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo;
c) por acuerdo de los consortes;
d)
las demás que fijen los consortes en el contrato.
IV.8.
Por último, el artículo 2615-ter del Código Civil italiano establece que las
sociedades en nombre colectivo, las sociedades en comandita simple y por
acciones, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada pueden
asumir como objeto social los fines indicados en el artículo 2602, esto es,
instituir una organización común para regular y desarrollar determinadas fases
de las empresas de sus socios. Estas sociedades mercantiles se llaman sociedades-consorcio.
Estas
sociedades han sido definidas por la Casación italiana como
“sociedades comerciales que son constituidas por
varios empresarios para la persecución de finalidades “consorciales”, de
disciplina y coordinación de las respectivas actividades… Aquí la sociedad no
es utilizada en su función típica, sino como instrumento de ejecución de una
voluntad distinta, específicamente reconocida, y reglamentada por la ley”40.
Por
su parte, el Tribunal de Apelaciones de Milán ha dicho:
“El ejercicio inmediato y directo por parte de una
sociedad consorte de actividad de exportación de los productos de las empresas
consortes y de importación de las materias primas y de materias semielaboradas
destinadas al uso por esas mismas empresas, tiene naturaleza objetiva y
necesariamente comercial y está íntimamente unida a la estructura y al
funcionamiento general de la sociedad consorcio. Por ello las gastos efectuados
en relación a esa actividad, en presencia de una cláusula estatutaria que
obliga a los consortes a cancelar contribuciones con el fin de emparejar el
balance anual, son a cargo de los mismos consortes”41.
A.
“En Costa Rica no existe, ni en
el Código de Comercio, ni en ninguna otra ley especial, el consorcio como un
contrato típico de colaboración y auxilio, es decir, no hay una serie de normas
que regulen los consorcios de una manera seria, sistemática y articulada, como
lo hacen los italianos (o también los franceses con su ‘grupo de interés
económico’); por el contrario, la tendencia nacional es a confundir estos
contratos con otras figuras, tales como las fusiones de sociedades, los grupos
de control societario (holdings), e inclusive el término ha sido utilizado
deliberadamente por nuestros empresarios para poner nombres de fantasía a sus
empresas”42. No podemos hacer otra cosa que apoyar esta precisa
conclusión de la profesora Chaves.
Pero
esta laguna no sería tan grave si no hubiera en nuestro país algunas leyes que
hicieran referencia al consorcio; desgraciadamente, las hay. Veamos.
La
Ley de la Contratación Administrativa N° 7494 del 2 de mayo de 1995 (LCA), en
su artículo 38, dice:
“Ofertas en consorcio. En los procedimientos de
contratación, podrán participar distintos oferentes en consorcio sin que ello implique crear una persona jurídica
diferente. Para utilizar este mecanismo, será necesario acreditar, ante la
Administración, la existencia de un acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las
obligaciones entre las partes firmantes y los términos de su relación con la
Admitración que licita.
Las partes del consorcio responderán solidariamente, ante la
Administración, por todas las consecuencias derivadas de su participación y de la participación del
consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución” (lo subrayado y lo destacado con negrita no está en el
original).
Algo
muy similar establece el artículo 41 del Reglamento a esa Ley.
Por
su parte, la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos
N° 7762 del 14 de abril de 1998 (LGCOPSP), en su artículo 27 (norma con
redacción muy parecida a su homónima de la LCA), dice:
“Ofertas en consorcio.
1. En los procedimientos de concesión podrán participar dos o más empresas
reunidas en acuerdo de consorcio. Para tal efecto deberán acreditar, ante la Administración, la
existencia de un acuerdo de consorcio,en el cual se regulen, al menos, las obligaciones de las partes y
otros asuntos que el cartel pueda requerir.
2. La conformación del consorcio no implica la creación de una persona jurídica
independiente. No obstante, de resultar adjudicatario, una vez firme la
adjudicación, deberá constituir la sociedad nacional referida en el artículo 31
de esta ley43.
3. Las partes en consorcio responderán, en forma solidaria, ante la
Administración concedente, por todas las consecuencias derivadas de su
participación en el consorcio y de este en el contrato”
(lo subrayado y lo destacado en negrita son nuestros).
Paralelamente,
el Reglamento a la Ley de Concesiones define la oferta en consorcio, en su
artículo 2, de la siguiente manera:
“Artículo 2. Definiciones.
… Ofertas en consorcio: El conjunto de documentos que forman las ofertas técnica y
económica presentadas por el oferente, quien las presenta en asocio con otras
personas físicas o jurídicas…”
(lo subrayado y lo resaltado con negrita no forma parte del original).
B.
Sobre el consorcio, la Contraloría General de la República se ha reproducido en
algunas resoluciones, así:
Consorcios. Elementos del acuerdo consorcial
“Visto lo anterior, resulta claro para este Despacho
que en materia de consorcios, deben ser observados los siguientes lineamientos:
a) el acuerdo consorcial consiste en un contrato privado mediante el cual una,
dos ó más empresas, o personas físicas, o de ambas, deciden unir sus intereses
para participar de manera unívoca (consorcial) en un determinado concurso o en
varios a la vez; b) el acuerdo consorcial que se celebre genera efectos
jurídicos, primero entre las partes privadas que lo celebran y luego, si se
presenta la oferta de manera consorcial, efectos jurídicos para con la propia
Administración que la recibe; c) como documento, al no generar efectos
jurídicos más que ante la propia Administración y las partes que lo suscriben,
no requiere ser protocolizado ante notario público, basta el documento o la
constatación en el documento de la oferta, de la voluntad de actuar como
consorcio; d) la responsabilidad que impone es de tipo solidaria (todas las
partes responden por el todo ante la Administración por una falta o incumplimiento);
e) a pesar de ofertarse de manera consorcial, las partes que se unen, no
pierden su génesis, es decir, siguen siendo sujetos físicos o jurídicos,
individualizables. No se crea una nueva persona jurídica; f) necesariamente debe entenderse que las
virtudes de una parte del consorcio, las puede disfrutar la otra (u otras)
parte del acuerdo (por ejemplo, puede ser que al consorcio se le considere en
un concurso el factor experiencia aunque ésta la haya cosechado y aportado sólo
uno de los integrantes); g) si un acuerdo consorcial es omiso en parte de su
contenido deberá complementarse con la voluntad que de buena fe demuestren los
interesados en su oferta y, desde luego, por lo que la Ley como el Reglamento
de Contratación Administrativa regulan sobre la materia y, finalmente, h) si se
presenta el documento original en donde se crea el consorcio debe entenderse
que no hace falta presentar una copia certificada del mismo como reza el
Reglamento General de la Contratación Administrativa; mas si lo que se presenta
es una copia de ese acuerdo, deberá observarse lo que sobre la confección de
certificaciones estipula el Código Notarial así como los criterios vinculantes
de la Dirección Nacional de Notariado. RC-166-2001 de las 16:00
del 27 de marzo de 2001.”
“Consorcios.
Naturaleza y efectos del acuerdo consorcial
“Para que se constituya el
consorcio, basta con que se suscriba entre las partes que se asocian un acuerdo
en donde se establezcan las obligaciones de las mismas para con la
Administración, de tal forma que cumplan en forma solidaria con el objeto de la
presente licitación. El acuerdo de consorcio, que genera la ya indicada
relación jurídica subyacente, es un acuerdo de voluntades entre las partes, las
cuales, como sujetos del derecho privado se ven sometidas al principio de
autonomía de la voluntad y no al principio de legalidad, por lo que las
relaciones entre ellas se ven sujetas a un menor formalismo y rigor que si se
presentaran directamente a contratar con la Administración. Existiendo la solidaridad,
sobrado es recordar que la responsabilidad por la ejecución contractual le
puede ser exigida a solamente una de las coobligadas. RC-371-2000
de las 14:00 del 12 de setiembre del 2000”
C) Con vista en todo lo anterior podemos llegar a las
siguientes conclusiones en lo que toca a la disciplina jurídica del consorcio
en nuestro país:
1. Que
nuestro ordenamiento jurídico, concretamente las Leyes de la Contratación
Administrativa (art. 38) y de Concesiones (art. 27), lo reconoce, admite y
acepta (a) como un contrato (“acuerdo de consorcio”) –por supuesto con
comunidad de fines o asociativo o de organización o de colaboración o auxilio o
de cooperación económica- y, al mismo tiempo, (b) como un sujeto de derecho (al
permitirle participar como oferente en procedimientos de contratación y de
concesión, así como en caso de adjudicación de la concesión, participar en la
constitución de la sociedad anónima nacional) perteneciente a la categoría de entes
no personificados (en cuanto complejo organizado de personas y bienes sin
personalidad jurídica).
2.
Que no está dotado de personalidad jurídica (pues el acuerdo en consorcio “no
implica crear una persona jurídica independiente o diferente”).
3.
Que tiene, gracias a su subjetividad, una capacidad jurídica -que la hay
siempre allí donde hay subjetividad- limitada, así como una autonomía
patrimonial imperfecta.
Su
capacidad jurídica designa su aptitud a ser destinatario de efectos jurídicos
en forma igual a la de las personas físicas y jurídicas; mientras que parecen
también estar dotados, los consorcios, de una reducida capacidad de imputación
jurídica de fattispecie
(equivalente a la capacidad de actuar
de la persona física).
4.
La persecución del fin del consorcio implica, necesariamente, junto a la
presencia de una pluralidad de empresarios –o de empresas, como
erróneamente habla nuestra ley-, la existencia de un fondo común o patrimonio
que estará integrado por las eventuales contribuciones de sus miembros, los
bienes adquiridos durante su existencia, la adjudicación del contrato, las
obligaciones y derechos que surgen del contrato etc. y con el que,
eventualmente, podrían satisfacerse sus acreedores.
Este
patrimonio es autónomo, porque se distingue del de cada uno de sus miembros,
pero imperfecto en la forma en que lo definimos bajo el numeral III.4 anterior.
5. Que sus
órganos son la asamblea de consortes, que conoce toda modificación al contrato
de consorcio y eventualmente si así se hubiere dispuesto en el acuerdo, un
órgano gestor y uno o más representantes.
6. Que, con fundamento en los más
elementales principios de la responsabilidad civil, responden conjuntamente con
el consorcio y en forma solidaria, siendo éste una institución mercantil, sus
miembros de las obligaciones asumidas en nombre y por cuenta de la entidad.
7. Que el
consorcio termina por vencimiento del plazo, cumplimiento del objeto,
imposibilidad de alcanzarlo y acuerdo de los consortes por mayoría de votos
expresados en asamblea.
Que
la asamblea de consortes deberá establecer el procedimiento de liquidación de
la entidad, una vez disuelta ésta.
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