¿Cuál país de Centroamérica está en el Top 10 mundial de ecológicamente sostenibles?

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Top 10 Greenest Countries in the World

Anastasia Pantsios | October 21, 2014 3:50 pm | Comments

How green is your native land? The 4th edition of the Global Green Economy Index, produced by private U.S.-based consultancy Dual Citizen LLC, has just been released, and you can look it up. The index provides an in-depth look at how 60 countries and 70 cities are doing in developing more environmentally friendly economies, in actual performance and in how experts perceive their performance.

In the world’s greenest city, Copenhagen commuting on bicycle is routine. Photo credit: Shutterstock

“We first published the Global Green Economy Index in 2010 guided by a belief that the environment, climate change and green, low-carbon growth would rapidly become defining issues for national policy makers and the global reputation of countries,” says the report’s introduction. “As we went to press, 2,646 events in nearly 162 countries mobilized pressure on over 100 world leaders gathered in New York at the United Nations to take substantive and binding action on climate change. The link between these issues and the reputation of leaders and nation states is more vivid today than ever before.”
The 60 countries covered are a dramatic increase from the 27 included in the last report in 2012. It assessed nations on every continent and found that the Scandinavian countries, along with Germany, were clear leaders. Sweden and Norway headed up the list of actual performance, with Costa Rica ranking third, inside the top 15 for the first time, and Germany and Denmark rounding out the top five. Poland, Senegal, Qatar, Vietnam and Mongolia bring up the rear in slots 56-60, with China just above them at 55. The U.S. came in close to the middle, ranked at 28.
Perception was very different. The study found that some countries got less credit than their green economies merited, while other countries got too much credit for making environmentally friendly moves. Austria, Iceland, Ireland, Portugal and Spain were among the European countries that the index found needed “improved green country branding,” along with the African nations of Ethiopia, Mauritius, Rwanda and Zambia, the latter four all covered in the index for the first time.
Other countries, some of the world’s most developed nations, including the U.S., Japan, the Netherlands and Australia, get more credit than their lagging performance deserves. The U.S. came in sixth in perception, while Japan, ranked 44th in performance, came in seventh in perception.

Top 10 greenest countries based on performance. Chart credit: Dual Citizen LLC

On the liability side, the index revealed that some of the world’s fastest growing economies aren’t growing green economies. In addition to China, rapidly growing countries like Ghana, United Arab Emirates, Qatar, Cambodia, Thailand and Vietnam are also doing poorly.
Four of the ten greenest cities were, unsurprisingly, in Scandinavia, with Copenhagen in first place, Stockholm in third, Helsinki ninth and Oslo tenth. The top ten was rounded out by Amsterdam (2), Vancouver (4), London (5), Berlin (6), New York (7) and Singapore (8).

Una visión siempre optimista: La nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Costa Rica

Brief Summary: DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES, ARBITRAJE INTERNACIONAL. La ley N°8937 sobre Arbitraje Comercial Internacional (“Ley 8937”) entró en vigor el 25 de mayo de 2011. Esta ley solo se aplica a los arbitrajes comerciales internacionales, con lo cual Costa Rica optó por un sistema dualista , tal como lo han hecho por ejemplo Chile y Colombia en la región.

La ley N°8937 sobre Arbitraje Comercial Internacional ("Ley 8937") entró en vigor el 25 de mayo de 2011. Esta ley solo se aplica a los arbitrajes comerciales internacionales, con lo cual Costa Rica optó por un sistema dualista[2], tal como lo han hecho por ejemplo Chile y Colombia en la región.
Al adoptar la versión de 2006 - y no aquella de 1985 - de la Ley Modelo propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ("Ley Modelo 2006"), Costa Rica ha incluido en su ley aspectos modernos la doctrina internacional y de la práctica del arbitraje comercial internacional[3]. En el presente artículo se analizarán algunas de las disposiciones de la nueva ley (A), seguido de un panorama general de la jurisprudencia y la práctica relacionada a la mencionada ley (B).

A. El texto de la Ley 8937

Como lo ha señalado Eduardo Silva Romero, la Ley 8937 no adoptó en su totalidad el texto de la Ley Modelo 2006[4]. El análisis se centrará entonces en ciertas disposiciones de la nueva ley que fueron tomadas de la Ley Modelo, ya sea porque fueron modificadas parcialmente en la Ley 8937, ya sea porque resultan de interés desde un punto de vista académico (1).  De igual manera, se analizarán ciertos artículos que fueron agregados por el legislador costarricense (2).
     i. Los artículos 2, 6, 7, 17 y 35
El artículo 2A establece en primer término que debe tenerse en cuenta el origen internacional de la Ley 8937 en su interpretación. La autoridad judicial designada para determinados procedimientos en aplicación del artículo 6 de la Ley 8937 es la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ("Sala Primera"). Este hecho merece ser destacado, por cuanto una especialización judicial es lo ideal a los efectos de lograr un desarrollo uniforme del arbitraje comercial internacional y, sobre todo, aportar un respaldo jurídico eficaz en este ámbito. Pocos países cuentan con este lujo, ya sea porque son países federales o porque esta potestad no se concede a la máxima autoridad judicial[5].
Aunque la Sala Primera ya cuenta con una importante experiencia en el ámbito del arbitraje gracias a la Ley 7727, esta disposición debiera dar a los jueces de la mencionada sala un nuevo aire, más aun desde que el arbitraje se ha consolidado como el mecanismo habitual para la solución de controversias en el comercio internacional.
En lo que respecta a la definición del acuerdo de arbitraje, el legislador costarricense ha adoptado la versión I (clásica) del artículo 7, exigiendo la escrituración como condición de validez del acuerdo de arbitraje. Es posible que esta elección obedezca a la concepción jurídica de Costa Rica de acuerdo con la cual el arbitraje es una excepción a la regla del "juez natural", y por lo tanto un acuerdo para sustraer ciertos litigios de la órbita de la justicia estatal debe constar por escrito[6]. En cualquier caso, dado el vínculo tan estrecho entre el aspecto probatorio del acuerdo de arbitraje y su validez, el haber elegido esta versión y no la versión II tiene en la práctica poca relevancia.
Por otro lado, el artículo 10 de la Ley 8937 incluye dos modificaciones al artículo originalmente propuesto por la Ley Modelo 2006. La primera es que el número de árbitros a falta de acuerdo entre las partes en Costa Rica es uno y no tres. Costa Rica ha seguido en este aspecto a Chile, lo que no tiene mucho sentido ya que, a diferencia de Chile, en general en Costa Rica los arbitrajes locales cuentan con tres árbitros[7]. Sin lugar a duda los gastos vinculados al número de árbitros fueron considerados como un factor determinante para tal elección[8]. La segunda modificación es que el legislador costarricense ha creído necesario precisar que la cantidad de árbitros debiera estar dada por una cifra impar, siguiendo lo ya establecido en la Ley 7727. Por nuestra parte apoyamos esta disposición, que garantiza la imparcialidad de los árbitros designados por las partes y permite a los árbitros desempatar de forma más simple.
Pasando al tema de las medidas cautelares, dos asuntos son de nuestro interés especial: la ejecución de las medidas cautelares dictadas por los tribunales arbitrales y, las órdenes preliminares, que fueron objeto de polémica durante la reforma de la Ley Modelo en 2006. A modo de contexto, cabe mencionar que Costa Rica adoptó la totalidad de las disposiciones del texto de la Ley Modelo 2006[9].
En relación con la ejecución de medidas cautelares provisionales ante tribunales costarricenses, se han surgido discrepancias en la comunidad jurídica costarricense sobre si, al momento de ejecutar una medida cautelar ante un tribunal, éste debe o no emplazar a la parte sobre la que va a pesar dicho gravamen previo a su ejecución. Este es un aspecto que no está expresamente regulado pero sobre el cual convendría fijar una posición.
Quienes defienden que se debe notificar a la parte afectada por la medida previamente a su ejecución se basan en el hecho de que el artículo 17(I) establece una serie de motivos bajo los cuales deberá denegarse la ejecución de las medidas. Indican que si la parte afectada no es notificada de previo a su ejecución, entonces no podrá alegar la existencia de estos motivos y, por lo tanto, quedaría indefensa frente a la petición de su contraparte. A pesar de que a primera vista ello pareciera lo razonable, discrepamos de esta posición.
Quienes abogan por la posición opuesta, es decir, por la falta de necesidad de emplazamiento previo al momento de tramitar la ejecución de la decisión arbitral, se basan en las siguientes razones: (a) la medida cautelar ya ha sido adoptada por el tribunal arbitral, en el marco de un arbitraje en el que la contraparte fue enterada sobre el dictado de dicha medida; (b) es práctica común de los tribunales costarricenses que éstos dicten medidas cautelares previo a notificar a la parte afectada por la mismas, con el fin de evitar que se entorpezca su ejecución, (c) si la parte afectada por la medida considera que existe algún motivo por el que debe denegarse la ejecución, puede hacerlo saber al tribunal una vez que se haya ordenado la ejecución, puesto que nada impide que el tribunal  pueda revocar la orden de ejecución; (d) la parte afectada puede solicitar el levantamiento de dicha medida al tribunal arbitral (artículo 17B de la Ley 8937); y (e) el mismo artículo 9 de la Ley 8935 prevé la posibilidad de que un tribunal ordinario dicte una medida cautelar incluso antes del inicio del arbitraje[10].
Tomando en cuenta, sin embargo, que existe cierto paralelismo entre el régimen de ejecución de medidas cautelares y el de ejecución de laudos bajo el artículo 36 de la Ley Modelo y que bajo este último la práctica extendida es dar traslado previo a la parte afectada, una posición intermedia podría sugerir que la regla general debiese ser la notificación previa, a menos que la parte requirente solicite el emplazamiento posterior por peligro de frustración de la medida. Lo anterior porque se debe tener en cuenta siempre el propósito final de estas medidas, cual es de garantizar el resultado del arbitraje.
En este contexto, uno de los aspectos más relevantes y positivos es el que las demandas ex parte al tribunal arbitral de órdenes preliminares sean autorizadas en virtud de los artículos 17B y 17C. Sin estas disposiciones, no sería posible solicitar estas medidas al tribunal arbitral sin ponerlas en conocimiento de la otra parte en forma simultánea, lo que debilitaría estas solicitudes en las cuales el efecto sorpresa es esencial. En este punto discrepamos con la teoría dominante, que como lo indica Eduardo Silva Romero, "(...no ve) cómo el fundamento consensual del arbitraje y el respeto por un proceso equitativo, incluido el principio contradictorio, pueden conciliarse con la potestad otorgada a los árbitros de adoptar  medidas provisionales ex parte"[11].
Estos artículos prevén un régimen específico por el cual las partes pueden asegurarse, en el mismo procedimiento arbitral -sin necesidad de dispersar sus esfuerzos y recursos-, un mecanismo rápido y eficaz. No vemos de qué manera el "fundamento consensual" pueda verse amenazado, ya que siendo el consenso la base de la jurisdicción arbitral y de otros aspectos del procedimiento, este consenso no afecta la potestad de los árbitros. Además, este régimen respeta la equidad y el principio contradictorio a los que hace referencia la doctrina, al prever una vida limitada para estas medidas (art. 17C(4)), así como la posibilidad para la parte involucrada de oponerse (art. 17C(2)).
Cabe mencionar, en último lugar, que para conceder estas medidas los árbitros deben seguir los criterios exigidos por el artículo 17A(1)(a), admitiéndolo cual impide que estas decisiones sean dejadas al "libre arbitrio" de los árbitros[12]. El objetivo es encontrar un equilibrio entre el interés legítimo del eventual beneficiario de la decisión y el principio del contradictorio.
Finalmente, en lo que concierne la ejecución de los laudos arbitrales -dictados en Costa Rica o en el extranjero, de acuerdo al artículo 35(1)- la Ley 8937 no designa una autoridad competente específica. El texto de este artículo es el siguiente:
"Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado de conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36".
Se puede concluir a partir de este texto que la homologación de laudos ya no es necesaria, desde el momento en que el laudo "será reconocido como vinculante". A diferencia de lo que prevé la Convención de Nueva York, la Ley Modelo no hace referencia al "reconocimiento y ejecución" en una locución unitaria, sino que diferencia ambos conceptos. Siendo este el caso, la autoridad competente para la ejecución de los laudos arbitrales debiera ser entonces el juez designado de acuerdo a las normas del derecho común[13]. Esto significaría que el juez de la ejecución es el llamado a interpretar y aplicar el artículo 36 de la Ley 8937.
Una interpretación como esta no causaría ningún inconveniente en términos de política judicial tratándose de laudos arbitrales emitidos en Costa Rica, porque el recurso de anulación (artículo 34) de la Ley 8937 garantiza en principio una protección suficiente y eficaz. De igual manera, se trataría de una interpretación razonable y coherente con el sentido del texto. Además, exigir la homologación de un laudo que hubiera sido objeto de una petición de nulidad iría en contradicción con todo el sistema y la lógica del arbitraje internacional.
Sin embargo, cabe plantearse la interrogante de si la competencia de la Sala Primera se ve restringida en el caso de laudos emitidos en el extranjero, en virtud de este "régimen especial de exequátur" planteado por los artículos 35 y 36. Una interpretación orgánica de la Ley 8937 otorgaría una respuesta afirmativa, ya que el artículo 6 de esta ley no incluye los artículos 35 y 36 dentro de las funciones judiciales atribuidas a la Sala Primera[14].
No existiría, a la luz de la Convención de Nueva York, ningún inconveniente para adoptar esta interpretación; es más, adoptar tal interpretación sería más favorable que la interpretación clásica sugerida por la propia Convención en su artículo VII. Pero si todos los laudos emitidos fuera de Costa Rica resultaran automáticamente reconocidos, esto plantearía otro tipo de interrogantes. ¿Sería posible otorgar a los jueces de primera instancia el control de los laudos de la justicia costarricense? Junto con esto, ¿cómo lograr asegurar la uniformidad y especialización buscadas en esta materia? Estas interrogantes de política judicial se originan en una importante laguna o imprecisión de la Ley Modelo (original y 2006) y llaman a la reflexión no solo en Costa Rica sino en todos aquellos países que han adoptado la Ley Modelo sin introducir ninguna modificación a los artículos mencionados.
     ii. Los artículos 1(5), 37 y 38
Eduardo Silva Romero ha identificado las disposiciones que el legislador costarricense ha incorporado al texto y que a continuación comentaremos.
En primer lugar, encontramos el artículo 1(5), en el cual se ha incorporado una frase  que hace referencia a que "las disputas entre inversionista-Estado reguladas en los acuerdos internacionales" se encuentran excluidas de la aplicación de la Ley 8937. El texto del artículo es el siguiente :
« La presente ley no afectará a ninguna otra ley de Costa Rica en virtud de la cuan determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley. Tampoco será de aplicación en las disputas entre inversionista-Estado reguladas en los acuerdos internacionales » (el subrayado corresponde al texto agregado).
Compartimos la opinión de Eduardo Silva Romero en cuanto a que esta disposición puede resultar problemática. Una interpretación literal de esta disposición podría impedir a un inversionista extranjero y al Estado de Costa Rica involucrados en un arbitraje derivado de un tratado bilateral de inversión, por ejemplo, elegir Costa Rica como sede del arbitraje. De esta manera, el artículo 1.5 limitaría el campo de aplicación de la cláusula de solución de controversias acordada entre Costa Rica y otro Estado en un tratado internacional. Esta limitación sería contraria al principio de pacta sunt servanda, al tratado internacional pertinente[15] y al espíritu de la Ley 8937, en particular, al artículo 2(a). Adicionalmente, y como fuera mencionado por Eduardo Silva Romero, el artículo 1(5) contradice directamente la definición de "comercial" del artículo 2(g) del mismo texto[16].
Además, la limitación alcanzaría solamente a los arbitrajes institucionales (salvo CIADI) o ad hoc basados en tratados internacionales, y no los arbitrajes puramente contractuales. Esto tampoco tendría ningún sentido desde un punto de vista político[17].
Por las razones antes esgrimidas, una interpretación literal no puede ser aceptada. La única interpretación admisible para la nueva frase incorporada al artículo 1.5, tomada en el contexto del mismo artículo así como de la Ley 8937 en su totalidad, es aquella según la cual esta ley no pretende remplazar las normas procesales previstas por los instrumentos internacionales y que resulten incompatibles con las disposiciones de dicha ley, como por ejemplo un procedimiento CIADI. En consecuencia, se trataría más bien de la prolongación de la frase "únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley", que refiere al derecho local.
En segundo lugar, el legislador costarricense decidió agregar el artículo 37, que define la arbitrabilidad por referencia a las normas de derecho civil y comercial[18]. Es cierto que esta remisión legal no es ideal para un régimen que está diseñado para ser utilizado por abogados extranjeros[19]; no obstante, nuestra opinión es la de que en principio no hay nada que temer ya que la ley costarricense reconoce como arbitrable aquello comprendido en el artículo 18 de la Ley 7727:
"(...) controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes"[20].
En todo caso nos preguntamos por qué el legislador creyó necesario incluir esta disposición o, dado el caso, por qué no haberla integrado al artículo 2[21].
Finalmente, en el artículo 38 se incorporó la confidencialidad como regla del procedimiento arbitral y la publicidad para los laudos que de este procedimiento resulten[22], salvo que las partes dispongan lo contrario[23]. Esta última disposición se origina en la Ley 7727 y tiende a garantizar, por una parte, la transparencia en la relación entre árbitros y abogados en una comunidad jurídica acotada y, por otra, la debida motivación de las decisiones.

B. La práctica y la jurisprudencia

La Ley 8937 debe también ser analizada a la luz de la práctica y la jurisprudencia existentes. En lo relativo a la práctica, Eduardo Silva Romero explica :
« [...] en América Latina, y en Costa Rica en particular, el arbitraje doméstico y el procedimiento judicial se regulan por normas muy similares e impregnadas de un gran formalismo. Los tribunales y los practicantes del arbitraje en estos países, en consecuencia, acostumbran a que en el arbitraje, tanto doméstico como internacional, se apliquen las formas procesales, algunas veces en extremo rígidas, del proceso judicial...resulta de temer entonces que los tribunales insistan en aplicar rigurosamente las reglas que conocen y utilizan en el arbitraje internacional"[24].
Si bien es cierto que existen abogados y árbitros costarricenses que acostumbran seguir las normas de los procesos judiciales locales, esta no es la regla general. Por el contrario, en ciertas ocasiones en los arbitrajes domésticos los árbitros demuestran bastante imaginación[25]. La coexistencia de estas dos prácticas puede explicarse por el hecho de que el arbitraje internacional se ha desarrollado lentamente en Costa Rica y por ende la adopción de las prácticas standards en el ámbito internacional que aseguran un equilibrio entre el formalismo y la flexibilidad aún no se ha generalizado.
El análisis de la jurisprudencia de la Sala Primera[26] permite descartar la aprensión de Eduardo Silva Romero. Cabe recordar que la Sala Primera ya ha adquirido una cierta especialización en este tema, y, como regla general, respeta y reconoce los principios rectores del arbitraje, como el principio de kompetenz-kompetenz y el de la autonomía de la cláusula arbitral. Tiene de igual manera una visión moderna de los conceptos de orden público y de respeto del contradictorio.
Dicho esto, hay que reconocer que la Sala Primera no está exenta de críticas. Puede citarse, por ejemplo, el caso aludido por Eduardo Silva Romero en el cual la Sala Primera anuló, en virtud de la nacionalidad extranjera (no costarricense) de dos árbitros[27], un laudo dictado por un tribunal arbitral constituido al amparo de la American Arbitration Association y con sede en Costa Rica. Esto solo puede explicarse por el desconocimiento en esa época, tanto de los abogados de las partes como de la propia Sala, del artículo 2 de la denominada Convención de Panamá, que Costa Rica ratificó. En efecto, esta Convención prevé expresamente que los árbitros pueden ser extranjeros. A la fecha del laudo (junio de 2000), el arbitraje internacional era relativamente desconocido entre los abogados. No obstante lo anterior, ha sido duramente criticada y puede haber constituido un obstáculo en el desarrollo del arbitraje internacional en este país.
El segundo laudo citado por el mencionado autor involucraba una cláusula patológica[28]. La cláusula arbitral en cuestión, inserta en un contrato entre una empresa privada y una entidad estatal, indicaba:
"Las controversias planteadas por el adjudicatario, para las cuales la vía administrativa haya sido agotada, podrán ser sometidas al arbitraje conforme al párrafo 3 del artículo 27 de la Ley General de Administración Pública"[29].
El conflicto se originó en la rescisión unilateral, por parte del Estado, de un contrato para la exploración y explotación de petróleo, firmado con una empresa privada extranjera. La empresa persiguió al Estado en vía administrativa buscando la anulación de la rescisión, y luego a través de un arbitraje ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica. El Estado presentó una excepción de competencia del tribunal arbitral invocando inter alia que no existía una cláusula arbitral y que la demandante había renunciado al arbitraje al recurrir a la vía administrativa. El tribunal arbitral se declaró competente, y acto seguido el Estado solicitó la anulación de esta decisión ante la Sala Primera basándose en el artículo 38 de la Ley 7727, que prevé un recurso ante esta Sala contra los laudos arbitrales impugnados por temas de competencia[30].
La Sala Primera anuló la decisión del tribunal arbitral basándose en el hecho que la cláusula era facultativa y no obligatoria y, a falta de aceptación de la parte demandada, no era posible recurrir al arbitraje. También se hizo referencia a que la vía administrativa estaba abierta desde el momento en que el procedimiento seguía su curso, de manera que aun en el caso de que la cláusula fuese obligatoria, el arbitraje no habría podido prosperar por la propia cláusula.
Habiendo leído solo la decisión, es nuestra opinión prima facie que la Sala Primera disponía de antecedentes para tomar tal decisión. ¿De qué manera puede un procedimiento arbitral desarrollarse sobre la base de una cláusula facultativa sin mediar la aceptación de la parte demandada? Sin embargo, ¿no podría haber interpretado el acuerdo arbitral -que confirmaba una disposición legal que permitía al Estado someter sus controversias al arbitraje- otorgándole un efecto útil? ¿Qué hay del principio de interpretación según el cual un texto contractual ambiguo debe interpretarse en contra de su autor? De la manera que fuese, estando el caso pendiente en vía administrativa, ello ciertamente podría haber derivado a lo menos, en nuestra opinión, en la inadmisibilidad de la demanda[31].
En conclusión, la nueva ley resulta una contribución esencial en el desarrollo del arbitraje internacional en Costa Rica. Se debe hoy apostar a la formación de los abogados, quienes son los que redactan las cláusulas arbitrales y defienden los casos ante la Sala Primera, así como a que esta sala se muestre un poco más tolerante frente a las cláusulas patológicas.
Por otro lado, esperamos que el artículo 2A de la Ley 8937 guíe a la Sala Primera en la interpretación del nuevo texto en pro de la solución de controversias a través de la vía arbitral a nivel internacional.

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[1] www.djarbitraje.com. Traducción y adaptación del artículo original publicado en francés en Cahiers de l'arbitrage, 01/2012. Agradezco a mi asociada Karina Cherro por la traducción. También agradezco a María del Mar Herrera por su contribución relativa a la ejecución de las medidas cautelares, en los párrafos 9 a 12.
[2] La Ley 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, del 4 de diciembre de 1997 ("Ley 7727"), regula el arbitraje doméstico.
[3] Párrafo 2 de la Nota Explicativa de la CNUDMI sobre la Ley Modelo 2006.
[4] Como lo ha mencionado Eduardo Silva Romero en su artículo "La nouvelle loi costaricienne sur l'arbitrage commercial international du 25 mai 2011,"  Rev. arb. 2011(3), p. 843.
[5] Eduardo Silva Romero opina que esta disposición "[...] otorga a la vez a [la Sala Primera] la facultad de  delegar todas estas funciones a otra autoridad judicial. Por lo tanto, el deseo de que los mejores jueces estén involucrados en el arbitraje internacional y garanticen una cierta uniformidad en la interpretación y aplicación de la nueva ley corre el riesgo de que termine resultando letra muerta."(Párrafo 25). En Costa Rica, los tribunales pueden delegar en  tribunales inferiores ciertas funciones de la administración judicial, tales como las notificaciones (artículo 36 del CPC), lo cual no significa que "todas [las] ​​funciones" de la Sala Primera se puedan delegar. Esto quizá haya estado  implícito en mi artículo, "Costa Rica: Passage of Model Law marks a milestone », Global Arbitration Review, 16 de junio de 2011, al cual Eduardo Silva Romero hace referencia.
[6] Sin embargo, no existen antecedentes en los debates legislativos que permitan explicar esta elección. La historia legislativa se encuentra disponible, a pedido, en la Asamblea Nacional. Agradezco a Andrés López, María del Mar Herrera y Nathalie Miranda (BLP Abogados, Costa Rica) por la colaboración brindada en la investigación de este tema.
[7] En efecto, el artículo 24 de la Ley 7727 establece que a falta de acuerdo entre las partes sobre el número de árbitros, la opción será la de tres árbitros.
[8] Esta discusión podría explicarse por el hecho de que el informe, en el marco de las discusiones legislativas, indicó por error que la Ley Modelo 2006 prevé un árbitro como regla general. Ver p. 83 del documento "Discusión en comisión".
[9] A excepción del artículo 17(2), en el cual el legislador costarricense no estimó necesario mantener la forma de la decisión: "sentencia" u "otra" y precisa únicamente que ella debe estar "motivada".
[10] El análisis relativo a la ejecución de medidas cautelares fue contribuido por María del Mar Herrera, cuyas reflexiones y contribuciones durante el V Congreso de Arbitraje Internacional en Costa Rica (2012) dieron nacimiento a este apartado.
[11] Eduardo Silva Romero, obra citada,  párrafo 21.
[12] Ver artículo 17B.3. El tribunal arbitral debe además evaluar el daño como "el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden".
[13] El juez del domicilio del deudor o de la propiedad, según el caso. Ver artículos 24 y 25 del Código Procesal Civil de Costa Rica ("CPC")
[14] La propia Ley Modelo no incluye estos artículos.
[15] Los tratados internacionales en Costa Rica ocupan un lugar jerárquico superior a los textos legales. Una contradicción entre la Ley 8937 y un tratado deberá siempre resolverse a favor de este último.
[16] Como ha sido mencionado por Eduardo Silva Romero, obra citada. El artículo 2.g de la Ley 8937 comprende una definición amplia del concepto de "comercial" que incluye las inversiones. El texto de este artículo corresponde al de la nota del artículo 1.1 de la Ley Modelo.
[17] En la página 3 del texto del proyecto legislativo, en la sección "Exposición de Motivos", el gobierno de Costa Rica señaló que uno de los objetivos de la ley era atraer las inversiones extranjeras y reforzar la imagen del país como sede neutral y apropiada para solución de controversias internacionales.
[18] "Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables".
[19] Eduardo Silva Romero, obra citada, párrafo 28.
[20] En la discusión legislativa (p. 91 del documento "Discusión en comisión"), se menciona que el artículo 37 será completado por el artículo 18 de la Ley 7727.
[21] El artículo 18 de la Ley 7727 es una combinación de los artículos 2 y 37 de la Ley 8937.
[22] Los nombres de los árbitros y de los consejeros deben incluirse dentro de la publicación, pero las partes deberán ser identificadas únicamente por sus iniciales.
[23]Se sugiere de esta manera que, cuando la intención sea prohibir la publicación del laudo, esta previsión se incluya en la cláusula de arbitraje.
[24]  Eduardo Silva Romero, obra citada, párrafo 18.
[25] La Ley 7727 permitía una gran flexibilidad. Sin embargo, no estaba pensada para arbitrajes internacionales, básicamente porque no facultaba el desarrollo de un arbitraje en otro idioma que no fuera el español y además preveía que el derecho aplicable al fondo del asunto, a falta de acuerdo de las partes, fuera el derecho costarricense (incluidas las normas de conflicto de leyes).
[26] Todas las decisiones de la Sala Primera se encuentran disponibles en https://pjenlinea.poder-judicial.go.cr/SistemaGestionEnLinea/Publica/wfpConsultaTesauro.aspx. Desde el 4 de diciembre de 1997, fecha de la Ley 7727 (ley que precedió a la Ley 8937), 258 sentencias fueron dictadas por este tribunal en materia de arbitrajes.
[27] Constructora SHE Internacional S.A. v. Hidroeléctrica Río Lajas S.A., Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, voto 177-A- BIS, 21 de junio de 2000. Este caso es mencionado por Eduardo Silva Romero, obra citada.
[28] Harken de Costa Rica Holdings  LLC v. El Estado, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Voto  Nº 000744-C-06, 5 de octubre de 2006.
[29] Artículo 36.1 del contrato, como fuera citado por la Sala Primera. El artículo 27.3 de la ley orgánica referida otorga conjuntamente al Presidente de la República y al Ministro del sector respectivo la facultad de someter controversias al arbitraje.
[30] El artículo 16.3 de la Ley Modelo prevé igualmente la presentación de un recurso, pero no especifica el tipo de recurso: el tribunal podrá "emitir una decisión sobre este tema".
[31] Otra cláusula patológica (facultativa) dio lugar a la confirmación por la Sala Primera de un laudo arbitral que denegaba la competencia del tribunal arbitral. Ver voto 901-C-07 del 18 de diciembre de 2007.

Cambio de Domicilio Fiscal

A manera de sugerencia, les recuerdo que aquellas empresas que tengan registrado ante Tributación un domicilio fiscal diferente al actual, deben comunicar el cambio o la nueva dirección.

Para las personas físicas, el domicilio fiscal es el lugar donde se encuentre centralizada la actividad económica o residencia habitual, en tanto para personas jurídicas, es donde se halle la gestión administrativa del negocio.

En casos calificados, quienes no actualicen su información se verán expuestos a una sanción de hasta ¢200.000.

Para realizar el trámite se entrega un formulario lleno (D-140) que puede descargarse en la página web o solicitarse en cada administración tributaria.

EL CONSORCIO EN COSTA RICA COMO CONTRATO DE COOPERACIÓN ECONÓMICA Y COMO SUJETO DE DERECHO

Prof. Dr. Gastón Certad M.

I.- Nuestro ordenamiento jurídico reconoce como sujetos de derecho a:

a) la persona física, que es cualq uier ser humano nacido vivo que funge como centro de imputación de situaciones jurídicas y, por lo tanto, sujeto de derecho; en síntesis, es todo individuo humano¹ (arts. 31, 32, 38 Código Civil; art. 5 inciso a, Código de Comercio; etc.);

b) la persona jurídica, que es un complejo organizado de personas y de bienes, dirigido a un fin y al que la ley le reconoce la personalidad jurídica ² (arts. 33, 34, 38, 45, 46 C.C.; art. 5 incisos b-e, C de C, etc.);

c) las entidades sin personalidad, que son aquellos complejos organizados de personas a los cuales la ley, no obstante reconocerlos como sujetos de derecho, no les atribuye personalidad jurídica. Son estas las por algunos llamadas asociaciones no reconocidas o asociaciones de hecho³ (arts. 1198 C.C.; 21, 22, 23, 634 C. de C.; etc.).

II.1.- Por persona jurídica se entiende aquel complejo organizado de personas y bienes (elemento material), preordenado a un fin lícito, socialmente relevante, al que el ordenamiento jurídico le atribuye (mediante el elemento formal del reconocimiento) personalidad jurídica propia. Ellas son, entonces, sujetos de derecho, distintos y autónomos de las personas de sus componentes, dotados de autonomía patrimonial perfecta ⁴.

II.2.- Las personas jurídicas se distinguen en:

a) Corporaciones (asociaciones en sentido amplio), que son complejos organizados de personas físicas, en los que prevalece el elemento personal (las llamadas universitas personarum)⁵.

Las corporaciones se constituyen mediante contrato (de colaboración y auxilio o cooperación económica) y, en particular, se distinguen en:

(i) Asociaciones (en sentido estricto): si su objeto es de naturaleza ideal (cultural, deportivo, benéfico, científico, artístico, político, etc.) y el fin de las partes no sea exclusivamente el lucro o la ganancia ⁶; e

(ii) sociedades: si las partes persiguen un fin de lucro, esto es, la distribución, entre ellas, del superávit producto del ejercicio de la actividad del ente durante el año, bien de manera egoí sta –vgr., en estricta proporción a la participación de cada uno en el ente, como en las sociedades mercantiles- ⁷, o de manera mutualista –en relación al trabajo ofrecido al ente respectivo, como en las cooperativas-^{8 9}.

b) Instituciones, que son complejos organizados de bienes, en los que prevalece el elemento patrimonial (las llamadas universitas bonorum)¹⁰.

Las instituciones se distinguen en:

(i) Fundaciones: caracterizadas por el destino de un patrimonio privado a una determinada actividad (objeto) de utilidad pública ¹¹; e

(ii)   comités: generalmente constituidos para la recolección de fondos vinculados a una finalidad determinada ¹².

Además, las personas jurídicas se distinguen, de acuerdo a la naturaleza de la actividad desarrollada, en:

a) Personas jurídicas públicas (entes públicos), que desarrollan actividades de interés público (o general) y frecuentemente gozan de una posición de supremacía frente a los sujetos privados con los que se relacionan; y

b) personas jurídicas privadas (entes privados), que desarrollan actividades de interés privado en un régimen de derecho común.

Una ulterior distinción de las personas jurídicas se hace con base en el fin perseguido por las partes:

a) Personas jurídicas con fines ideales o altruistas, reguladas generalmente por el Código Civil y leyes especiales de naturaleza civil (asociaciones en sentido estricto y fundaciones); y

b) personas jurídicas con fines de lucro (egoístas o mutualistas) reguladas generalmente por los Códigos Civil y de Comercio y por leyes especiales (sociedades civiles, sociedades mercantiles, asociaciones cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada, consorcios).

II.3. El valor práctico de la personalidad jurídica, atribuida a entidades distintas a los seres humanos, se indica generalmente con la autonomía patrimonial reconocida al ente y en la consiguiente limitación de responsabilidad atribuida a cada uno de sus miembros.

Entendemos por autonomía patrimonial el hecho que el patrimonio de la persona jurídica permanezca netamente distinto de los patrimonios de sus integrantes. Ahora bien; como consecuencia de esa autonomía patrimonial tenemos que:

1. Los bienes de la persona jurídica le pertenecen a ella y no a sus miembros;

2. entre la persona jurídica y sus miembros pueden constituirse relaciones jurídicas patrimoniales;

3. el acreedor de una persona jurídica no puede cobrarle su crédito directamente a los miembros de ella, quienes responden sólo en caso de que el ente no lo haya hecho, total o parcialmente, y sólo dentro de los límites de la cuota por cada uno conferida; y

4. viceversa, el acreedor de un miembro de la persona jurídica no es también acreedor de la persona jurídica a la que aquel pertenece y, en caso de incumplimiento, no puede cobrarse del haber social, ni siquiera atacando la parte proporcional del patrimonio social aportada, o que corresponda, por su deudor-socio.

Se designa el régimen jurídico apenas descrito con el término de autonomía patrimonial perfecta ¹³.

II.4. Son elementos constitutivos de la persona jurídica:

a) En las corporaciones:

(i) Una pluralidad de personas en las asociaciones en sentido estricto (10) y en las cooperativas (20); en las sociedades al menos dos y una sola en la empresa individual de responsabilidad limitada;

(ii)   un objeto común lícito; y

(iii) un patrimonio suficiente para la consecución del objeto. Nos parece importante aclarar que el patrimonio no es en realidad un elemento constitutivo, sino tan solo un medio para la consecución del objeto.

b) En las instituciones:

(i)  La persona del fundador designa a los integrantes del órgano director del ente; en ellas el elemento personal tiene una importancia menor y se resume en el sujeto que forma la voluntad del ente;

(ii) un patrimonio suficiente; y

(iii) un objeto (determinable y lícito) ¹⁴.

El reconocimiento:

Los elementos apenas indicados, aunque necesarios para la existencia de la persona, no son suficientes para que ella adquiera la personalidad jurídica, pues para ello es menester un ulterior elemento: el reconocimiento formal, que es un elemento constitutivo de la adquisición de la personalidad jurídica.

Según el modo en que se concede este reconocimiento, se distingue entre:

a) Reconocimiento explícito o “por concesión”: en algunos países, los entes adquieren personalidad jurídica gracias un reconocimiento concedido por la autoridad gubernamental (nacional o local) al través de la promulgación de un acto administrativo. En el procedimiento para el otorgamiento respectivo, la Autoridad efectúa un control de mérito (oportunidad) y de legalidad; y

b) reconocimiento normativo: es el más usado en nuestro país. En él das aquellas personas jurídicas que adquieren la personalidad jurídica gracias a una norma que lo estatuye y que se hace efectiva con un procedimiento de inscripción en un Registro Público (Mercantil, de Asociaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, etc.), que conlleva un procedimiento de homologación hecho por el mismo Registro, en el que sólo existe un control de legalidad ¹⁵.

Lo cierto es que, como quiera que se otorgue la personalidad jurídica, ella está basada siempre en una norma jurídica¹⁶.

II.5.- La voluntad del ente se manifiesta mediante sus órganos ¹⁷:

a) Los administradores, que son órganos ejecutivos, comunes a toda persona jurídica, normalmente dotados de representación; son responsables frente al propio ente de acuerdo a las reglas del mandato; y

b) la asamblea o junta, que es el órgano deliberativo, sólo presente en las corporaciones, que delibera de acuerdo al principio de mayorías.

II.6.A. Las personas jurídicas gozan de una capacidad jurídica (capacidad de goce) general e ilimitada muy similar a la de las personas físicas. Semejante capacidad encuentra limites de tipo natural en relación a aquellos derechos estrictamente atribuibles sólo a las entidades físicas.

B. Las personas jurídicas tienen plena capacidad de actuar (capacidad de ejercicio); sin embargo, ellas no son idóneas, por su naturaleza, a formar y expresar una voluntad propia, sino sólo a través de personas físicas, los administradores, que se configuran como órganos de la persona jurídica, portadores de la voluntad del ente ¹⁸.

III.1. Las entidades no personificadas constituyen un fenómeno muy difundido en la vida moderna.

Se trata de conjuntos de sujetos que, no obstante estar dotados del mismo sustrato de las personas jurídicas (personas, patrimonio y fin) no han sido formalmente reconocidos por el Estado que ha decidido no concederles personalidad jurídica propia.

Se las define como “uniones o agrupaciones de personas dirigidas a la consecución de un fin común de carácter ‘superindividual’ y de ventajas, no necesariamente económicas, igualadas, en medida no predeterminada ni constante, para cada miembro”¹⁹.

Estas entidades entran dentro de la amplia esfera de las relaciones que surgen de contratos con comunidad de fines o asociativos o de organización o de colaboración y auxilio o de cooperación económica que forman parte de la categoría de los contratos duraderos y plurilaterales. De ahí que el ordenamiento interno y la administración de estos entes no personificados están regulados, entonces, por los acuerdos de sus miembros. Precisamente el gran problema que esta “fattispecie” presenta en nuestro país es la total carencia de normas generales que la regulen a nivel de Código Civil y de Código de Comercio.

De ahí que uno de los principales problemas que el operador del derecho debe afrontar en relación con estas entidades es si, no obstante carecer de personalidad jurídica, se presentan tan solo como una pluralidad de sujetos unidos por medio de una relación o vínculo jurídico, o más bien den lugar a un “sujeto” nuevo, con una limitada capacidad jurídica.

III.2.  Estas entidades, por algunos llamadas “de hecho” –precisamente por no estar tipificados por la ley-, no obstante carecer de personalidad jurídica, tienen, en nuestra opinión, siempre y no obstante, una subjetividad jurídica²⁰: ellas son, entonces, sujetos de derecho, dotados de una capacidad jurídica limitada y de una autonomía patrimonial imperfecta. Y es que si observamos la actitud de nuestro legislador frente a estas figuras parece que se ha decidido por una posición intermedia que ve en estos entes un tipo per se de pluralidad de sujetos, en comunión de derechos, no equiparable ni a las sociedades ni a las asociaciones, pero merecedoras de algún tipo de reglamentación jurídica.

III.3. Las fundamentales manifestaciones de la subjetividad jurídica se reúnen alrededor de las figuras de la capacidad jurídica (capacidad de goce para los franceses) y de la capacidad de actuar (capacidad de ejercicio para los franceses). Estas figuras, que operan en ámbitos distintos y con peculiares y diversas modalidades, pertenecen a la teoría general del derecho, y se extienden al entero mundo de los fenómenos jurídicos, del derecho privado al derecho público.

La capacidad jurídica designa la posición general del sujeto en cuanto destinatario de los efectos jurídicos, efectos que no son otra cosa que modos de comportamiento que se unen necesariamente a un sujeto, que resulta así autorizado u obligado al comportamiento previsto por la norma. El nexo que junta las dos ideas, capacidad y subjetividad jurídicas, es tan evidente e intrínseco que resulta clarísimo que la primera está fundamentada en la segunda²¹.

La capacidad de actuar (capacidad de ejercicio para los franceses) expresa un momento distinto de la subjetividad jurídica y consiste en la posibilidad que el derecho le reconoce a la persona, de revelarse en el mundo jurídico y hacer valer en él intereses, precisamente porque está en grado de determinar, con sus propios comportamientos, la aplicación de las normas y el surgimiento de los efectos por ellas predispuestos. El sujeto es, entonces, el fundamental generador de fattispecie jurídicas²².

En síntesis; la capacidad de actuar permite a la subjetividad desarrollarse en la vida del derecho, mientras que, bajo el perfil de la capacidad jurídica, el sujeto aparece en una posición esencialmente estática²³.

Una análoga, pero no idéntica, exigencia sirve de fundamento de la subjetividad y de la capacidad jurídica de las entidades colectivas: si bien en estas se presentan valores humanos de gran relevancia, existe siempre una intrínseca limitación que impide una absoluta nivelación entre ambas figuras de la subjetividad jurídica. Esta limitación consiste en que mientras la persona física entra en el derecho con la potencial titularidad de todo interés jurídico configurable, las entidades colectivas se constituyen y se desarrollan vinculadas a determinados fines, que representan los límites, generales pero no absolutos, de su vida jurídica.

Antes, se equiparaba a las personas jurídicas con las personas físicas incapaces; hoy, la moderna teoría del derecho ha elaborado la noción técnica de órgano. Esta noción creada para sustituir el instrumento de la representación necesaria conexo a la configuración de las personas jurídicas como sujetos intrínsecamente incapaces de actuar, debía servir para dar una explicación científica al reconocimiento de la capacidad de actuar a las entidades colectivas personificadas. Y es que el instrumento jurídico de la representación no puede demostrar la capacidad de actuar de las personas jurídicas y su intervención en la vida dinámica del derecho. La representación no es un medio que sirva para probar que las entidades colectivas pueden llegar a ser titulares de fattispecie jurídicas. Es, por el contrario, un fenómeno que prueba exactamente lo contrario, porque el acto realizado por el representante permanece siempre y únicamente como un acto del representante. La elaboración del concepto de órgano diferente al concepto de representante, responde entonces a la necesidad de permitirle a las entidades colectivas ser titulares de fattispecie jurídicas, además que de efectos jurídicos: de ser, precisamente, fuentes de producción de fattispecie jurídicas. Esta posibilidad se realiza a través una particular forma de imputación, distinta a la que opera en la representación: en esta última es relevante la imputación del efecto, que se desarrolla en relación a un sujeto distinto de aquel al que se refiere la imputación del acto; en cambio, con el órgano, coinciden los sujetos de las dos imputaciones en cuanto también el acto, amén del efecto, se le imputa a la entidad colectiva en el ámbito del cual el órgano ha actuado. La relación orgánica produce, entonces, un resultado jurídico que la relación representativa no puede jamás producir: la imputación del acto mismo al ente. Esta forma de imputación concierne, generalmente, a todos los comportamientos jurídicamente relevantes, lícitos e ilícitos, externos e internos y hasta los hechos de conciencia, como la buena fe. Esto nos lleva a concluir, necesariamente, que las personas jurídicas no tienen capacidad de actuar –que sería entonces exclusiva de las personas físicas- sino capacidad de imputación jurídica de fattispecie²⁴.

Ahora bien; frente a lo dispuesto por el artículo 43 de nuestro Código Civil, es dudoso si estas entidades, las no reconocidas, puedan ser titulares del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles. Por el contrario, las entidades no personificadas parecen ser plenamente capaces de adquirir bienes muebles a título oneroso o gratuito. Además nos parece que estos entes pueden ser titulares de aquellos derechos de la personalidad no reservados a las personas físicas, como el derecho al honor y al nombre.

III.4. La persecución del fin por la entidad implica, necesariamente, además de la presencia de una pluralidad de miembros, también la existencia de un patrimonio o fondo común: las contribuciones de sus miembros y los bienes adquiridos por ella constituyen ese fondo común sobre el cual podrían eventualmente satisfacerse sus acreedores.

También en estas entidades, entonces, existe una autonomía patrimonial, porque su patrimonio²⁵ se distingue del de cada uno de sus integrantes²⁶. Tal autonomía es, sin embargo, imperfecta: en efecto, no obstante existir un fondo común sobre el cual sus acreedores podrían eventualmente satisfacerse, la ley, generalmente, considera responsables, solidariamente, a quienes hubieren actuado en nombre y por cuenta del ente mismo (Artt. 22 C de C; 1198 C.C.; 11 L de A.), lo que funge como una especie de “garantía”²⁷.

La tendencia de hoy, como creo que se desprende de estas líneas, es reconocer, en estas entidades si no una verdadera personalidad jurídica, al menos una subjetividad²⁸, que impida que se considere al fondo patrimonial como propiedad de una pluralidad de sujetos y, al mismo tiempo, “autónomo” o “separado” respecto a los patrimonios de cada uno de ellos²⁹.

III.5. Órganos necesarios de estas entidades no personificadas son la asamblea de asociados, los administradores y, según un sector doctrinario, un presidente y|o un secretario.

Es la asamblea la que modifica el acto constitutivo o estatuto, así como participa en toda deliberación que pueda estar referida a la responsabilidad de los administradores.

En cuanto al órgano administrativo, su conformación es libre y nada impide que la administración sea asumida colectivamente por todos los asociados, si así se pactare.

III. 6.- Las entidades no personificadas expresan su propia voluntad mediante sus órganos internos; la voluntad de la entidad es llevada frente a terceros por los órganos externos, que actúan como representantes, en nombre y por cuenta suya; ellos derivan sus facultades del poder que se les hubiere conferido, expresa o tácitamente, con la asignación de un cierto calificativo³⁰.

Estas entidades responden de los actos realizados en su nombre por sus representantes ante todo con su propio patrimonio y, generalmente, responde conjuntamente con él quien haya actuado en nombre y por cuenta suya o, solidariamente, sus miembros, según el caso.

IV.1. Algún tiempo después de concluida la Primera Guerra Mundial y ya más bien en los albores de la Segunda, “el legislador italiano, preocupado por los alcances de la crisis que se había iniciado en los Estados Unidos de América y en búsqueda de soluciones al problema, crea la figura del consorcio, un nuevo instrumento jurídico que vino a regular la concurrencia de varias empresas con un objetivo común, con el fin de reforzar el aparato productivo del país, y así evitar que se dieran nuevamente las condiciones que llevaron a la crisis de 1929”³¹.

Se promulgaron en la Península dos leyes, la N° 834 del 16 de junio de 1932 y la N° 961 del 22 de abril de 1937, la primera autoriza al Estado a crear los llamados consorcios obligatorios, y la segunda, crea los llamados consorcios voluntarios, hoy ambas leyes derogadas por el Codice Civile del 1942 que, en forma más estructurada aunque sin erradicar las lagunas y ambigüedades de esas leyes, regula esa materia en Italia, normas que fueron reformadas por la ley N° 377 del 10 de mayo de 1976. Con esta última reforma, según opinan los entendidos, el consorcio se acerca aún más a la categoría de las sociedades de capital, convirtiéndose en una figura de una enorme utilidad para las empresas, con una estructura jurídica más simple y dentro de los lineamientos generales de la libre contratación³².

La regulación del consorcio la encontramos bajo el Título X, “Della disciplina della concorrenza e dei consorzi”³³, Capítulo II “Dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi”³⁴ del libro V del Codice Civile italiano. Este capítulo está a su vez dividido en cuatro Secciones así: disposiciones generales; de los consorcios con actividad externa; sociedades consortes; y de los controles de la autoridad gubernamental.

IV. 2. El párrafo primero del artículo 2601 de ese Cuerpo de Leyes dice:

“Con il contratto di consorzio piú imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispet-tive imprese…”³⁵.

De esa concepción se colige, de acuerdo a lo que nos enseña Chaves, que un “consorcio de empresas está formado por un grupo de empresarios dotados de una organización común idónea para satisfacer ciertas necesidades de la producción y el intercambio de bienes y servicios”. Parafraseando a Brunetti, la Autora nos dice que son acuerdos que toman varios empresarios de una misma categoría económica o de categorías económicas complementarias, con el fin de regular la producción, la venta o la adquisición de productos, con el intento de limitar los efectos, a priori dañosos, de la recíproca competencia³⁶.

Esta figura presupone la regulación de las actividades de varias empresas mediante una organización común y no, como la sociedad, un ejercicio en común de una actividad lícita. Esta organización común se puede presentar, según el legislador italiano, ya como una organización puramente interna de la actividad, ya como una organización externa que, por ende, exige la creación de una oficina destinada a desarrollar una actividad con terceros o inclusive la constitución de una sociedad.

IV. 3. Pertenece a la categoría de los contratos de colaboración y auxilio o de cooperación económica, al igual que la sociedad, la asociación, la cooperativa, la cuenta en participación, el partido político, el sindicato, etc., porque sus prestaciones no obedecen a intereses opuestos de las partes sino a intereses similares o idénticos, y de ahí su nombre; y son de naturaleza esencialmente mercantil ³⁷.

IV.4. La legislación y la doctrina italianas han clasificado a los consorcios en dos grandes grupos: a) voluntarios³⁸, que se dividen a su vez en (i) de actividad interna, e (ii) de actividad externa; y b) obligatorios o coactivos³⁹.

IV.5. El artículo 2603 del Corpus Iuris Civilis italiano establece que el contrato de consorcio debe, bajo pena de nulidad, otorgarse por escrito, debiendo contener los siguientes requisitos mínimos:

1. el objeto –esto es, la actividad lícita que las partes deben desarrollar y que no es otra que la creación de una organización común que les permita cumplir con determinadas fases de sus empresas- y la duración del consorcio –pues es un contrato temporal-;

2. la sede de la oficina eventualmente constituida –esto para los consorcios externos-;

3. las obligaciones asumidas y las contribuciones debidas –para formar el patrimonio del consorcio- por los consortes;

4. las atribuciones y los poderes de los órganos del consorcio –órgano deliberativo y órgano gestor-, así como la representación en juicio;

5. las condiciones de admisión de los nuevos consortes;

6. los casos de receso y exclusión;

7. las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de los consortes.

IV. 6. El artículo 2615 del Código Civil italiano establece que, por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por quienes tengan su representación, los terceros afectados pueden hacer valer sus derechos exclusivamente sobre el fondo “consorcial”; mientras que por las obligaciones asumidas por los órganos del consocio por cuenta de cada consorte responden estos últimos solidariamente con el fondo “consorcial”.

IV.7. Por su parte, el artículo 2611 del Cuerpo de Leyes del que venimos discurriendo señala, entre otras, las siguientes causas de disolución del contrato de consorcio que, por lo demás, son lógicas y consecuentes:

a) El vencimiento del plazo;

b) el cumplimiento del objeto o la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo;

c)  por acuerdo de los consortes;

d) las demás que fijen los consortes en el contrato.

IV.8. Por último, el artículo 2615-ter del Código Civil italiano establece que las sociedades en nombre colectivo, las sociedades en comandita simple y por acciones, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada pueden asumir como objeto social los fines indicados en el artículo 2602, esto es, instituir una organización común para regular y desarrollar determinadas fases de las empresas de sus socios. Estas sociedades mercantiles se llaman sociedades-consorcio.

Estas sociedades han sido definidas por la Casación italiana como

“sociedades comerciales que son constituidas por varios empresarios para la persecución de finalidades “consorciales”, de disciplina y coordinación de las respectivas actividades… Aquí la sociedad no es utilizada en su función típica, sino como instrumento de ejecución de una voluntad distinta, específicamente reconocida, y reglamentada por la ley”⁴⁰.

Por su parte, el Tribunal de Apelaciones de Milán ha dicho:

“El ejercicio inmediato y directo por parte de una sociedad consorte de actividad de exportación de los productos de las empresas consortes y de importación de las materias primas y de materias semielaboradas destinadas al uso por esas mismas empresas, tiene naturaleza objetiva y necesariamente comercial y está íntimamente unida a la estructura y al funcionamiento general de la sociedad consorcio. Por ello las gastos efectuados en relación a esa actividad, en presencia de una cláusula estatutaria que obliga a los consortes a cancelar contribuciones con el fin de emparejar el balance anual, son a cargo de los mismos consortes”⁴¹.

A. “En Costa Rica no existe, ni en el Código de Comercio, ni en ninguna otra ley especial, el consorcio como un contrato típico de colaboración y auxilio, es decir, no hay una serie de normas que regulen los consorcios de una manera seria, sistemática y articulada, como lo hacen los italianos (o también los franceses con su ‘grupo de interés económico’); por el contrario, la tendencia nacional es a confundir estos contratos con otras figuras, tales como las fusiones de sociedades, los grupos de control societario (holdings), e inclusive el término ha sido utilizado deliberadamente por nuestros empresarios para poner nombres de fantasía a sus empresas”⁴². No podemos hacer otra cosa que apoyar esta precisa conclusión de la profesora Chaves.

Pero esta laguna no sería tan grave si no hubiera en nuestro país algunas leyes que hicieran referencia al consorcio; desgraciadamente, las hay. Veamos.

La Ley de la Contratación Administrativa N° 7494 del 2 de mayo de 1995 (LCA), en su artículo 38, dice:

“Ofertas en consorcio. En los procedimientos de contratación, podrán participar distintos oferentes en consorcio sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para utilizar este mecanismo, será necesario acreditar, ante la Administración, la existencia de un acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones entre las partes firmantes y los términos de su relación con la Admitración que licita.

Las partes del consorcio responderán solidariamente, ante la Administración, por todas las consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución” (lo subrayado y lo destacado con negrita no está en el original).

Algo muy similar establece el artículo 41 del Reglamento a esa Ley.

Por su parte, la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos N° 7762 del 14 de abril de 1998 (LGCOPSP), en su artículo 27 (norma con redacción muy parecida a su homónima de la LCA), dice:

“Ofertas en consorcio.

1. En los procedimientos de concesión podrán participar dos o más empresas reunidas en acuerdo de consorcio. Para tal efecto deberán acreditar, ante la Administración, la existencia de un acuerdo de consorcio,en el cual se regulen, al menos, las obligaciones de las partes y otros asuntos que el cartel pueda requerir.

2. La conformación del consorcio no implica la creación de una persona jurídica independiente. No obstante, de resultar adjudicatario, una vez firme la adjudicación, deberá constituir la sociedad nacional referida en el artículo 31 de esta ley⁴³.

3. Las partes en consorcio responderán, en forma solidaria, ante la Administración concedente, por todas las consecuencias derivadas de su participación en el consorcio y de este en el contrato” (lo subrayado y lo destacado en negrita son nuestros).

Paralelamente, el Reglamento a la Ley de Concesiones define la oferta en consorcio, en su artículo 2, de la siguiente manera:

“Artículo 2. Definiciones.

… Ofertas en consorcio: El conjunto de documentos que forman las ofertas técnica y económica presentadas por el oferente, quien las presenta en asocio con otras personas físicas o jurídicas…” (lo subrayado y lo resaltado con negrita no forma parte del original).

B. Sobre el consorcio, la Contraloría General de la República se ha reproducido en algunas resoluciones, así:

Consorcios. Elementos del acuerdo consorcial

“Visto lo anterior, resulta claro para este Despacho que en materia de consorcios, deben ser observados los siguientes lineamientos: a) el acuerdo consorcial consiste en un contrato privado mediante el cual una, dos ó más empresas, o personas físicas, o de ambas, deciden unir sus intereses para participar de manera unívoca (consorcial) en un determinado concurso o en varios a la vez; b) el acuerdo consorcial que se celebre genera efectos jurídicos, primero entre las partes privadas que lo celebran y luego, si se presenta la oferta de manera consorcial, efectos jurídicos para con la propia Administración que la recibe; c) como documento, al no generar efectos jurídicos más que ante la propia Administración y las partes que lo suscriben, no requiere ser protocolizado ante notario público, basta el documento o la constatación en el documento de la oferta, de la voluntad de actuar como consorcio; d) la responsabilidad que impone es de tipo solidaria (todas las partes responden por el todo ante la Administración por una falta o incumplimiento); e) a pesar de ofertarse de manera consorcial, las partes que se unen, no pierden su génesis, es decir, siguen siendo sujetos físicos o jurídicos, individualizables. No se crea una nueva persona jurídica; f) necesariamente debe entenderse que las virtudes de una parte del consorcio, las puede disfrutar la otra (u otras) parte del acuerdo (por ejemplo, puede ser que al consorcio se le considere en un concurso el factor experiencia aunque ésta la haya cosechado y aportado sólo uno de los integrantes); g) si un acuerdo consorcial es omiso en parte de su contenido deberá complementarse con la voluntad que de buena fe demuestren los interesados en su oferta y, desde luego, por lo que la Ley como el Reglamento de Contratación Administrativa regulan sobre la materia y, finalmente, h) si se presenta el documento original en donde se crea el consorcio debe entenderse que no hace falta presentar una copia certificada del mismo como reza el Reglamento General de la Contratación Administrativa; mas si lo que se presenta es una copia de ese acuerdo, deberá observarse lo que sobre la confección de certificaciones estipula el Código Notarial así como los criterios vinculantes de la Dirección Nacional de Notariado. RC-166-2001 de las 16:00 del 27 de marzo de 2001.”

“Consorcios. Naturaleza y efectos del acuerdo consorcial

“Para que se constituya el consorcio, basta con que se suscriba entre las partes que se asocian un acuerdo en donde se establezcan las obligaciones de las mismas para con la Administración, de tal forma que cumplan en forma solidaria con el objeto de la presente licitación. El acuerdo de consorcio, que genera la ya indicada relación jurídica subyacente, es un acuerdo de voluntades entre las partes, las cuales, como sujetos del derecho privado se ven sometidas al principio de autonomía de la voluntad y no al principio de legalidad, por lo que las relaciones entre ellas se ven sujetas a un menor formalismo y rigor que si se presentaran directamente a contratar con la Administración. Existiendo la solidaridad, sobrado es recordar que la responsabilidad por la ejecución contractual le puede ser exigida a solamente una de las coobligadas. RC-371-2000 de las 14:00 del 12 de setiembre del 2000”

C) Con vista en todo lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones en lo que toca a la disciplina jurídica del consorcio en nuestro país:

1. Que nuestro ordenamiento jurídico, concretamente las Leyes de la Contratación Administrativa (art. 38) y de Concesiones (art. 27), lo reconoce, admite y acepta (a) como un contrato (“acuerdo de consorcio”) –por supuesto con comunidad de fines o asociativo o de organización o de colaboración o auxilio o de cooperación económica- y, al mismo tiempo, (b) como un sujeto de derecho (al permitirle participar como oferente en procedimientos de contratación y de concesión, así como en caso de adjudicación de la concesión, participar en la constitución de la sociedad anónima nacional) perteneciente a la categoría de entes no personificados (en cuanto complejo organizado de personas y bienes sin personalidad jurídica).

2. Que no está dotado de personalidad jurídica (pues el acuerdo en consorcio “no implica crear una persona jurídica independiente o diferente”).

3. Que tiene, gracias a su subjetividad, una capacidad jurídica -que la hay siempre allí donde hay subjetividad- limitada, así como una autonomía patrimonial imperfecta.

Su capacidad jurídica designa su aptitud a ser destinatario de efectos jurídicos en forma igual a la de las personas físicas y jurídicas; mientras que parecen también estar dotados, los consorcios, de una reducida capacidad de imputación jurídica de fattispecie (equivalente a la capacidad de actuar de la persona física).

4. La persecución del fin del consorcio implica, necesariamente, junto a la presencia de una pluralidad de empresarios –o de empresas, como erróneamente habla nuestra ley-, la existencia de un fondo común o patrimonio que estará integrado por las eventuales contribuciones de sus miembros, los bienes adquiridos durante su existencia, la adjudicación del contrato, las obligaciones y derechos que surgen del contrato etc. y con el que, eventualmente, podrían satisfacerse sus acreedores.

Este patrimonio es autónomo, porque se distingue del de cada uno de sus miembros, pero imperfecto en la forma en que lo definimos bajo el numeral III.4 anterior.

5. Que sus órganos son la asamblea de consortes, que conoce toda modificación al contrato de consorcio y eventualmente si así se hubiere dispuesto en el acuerdo, un órgano gestor y uno o más representantes.

6.  Que, con fundamento en los más elementales principios de la responsabilidad civil, responden conjuntamente con el consorcio y en forma solidaria, siendo éste una institución mercantil, sus miembros de las obligaciones asumidas en nombre y por cuenta de la entidad.

7. Que el consorcio termina por vencimiento del plazo, cumplimiento del objeto, imposibilidad de alcanzarlo y acuerdo de los consortes por mayoría de votos expresados en asamblea.

Que la asamblea de consortes deberá establecer el procedimiento de liquidación de la entidad, una vez disuelta ésta.

1. BESSONE, Mario-FERRANDO, Gilda, “III. Persona fisica a) Diritto Privato”, en Enciclopedia del Diritto, XXXIII, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1983, pp. 193 ss.
   
2. BASILE, Massimo-FALZEA, Angelo, “IV. Persona giuridica. a) Diritto Privato”, en Enciclopedia del Diritto, cit. en nota anterior, pp. 234 ss.
   
3. PERSICO, Giovanni, “b) Associazioni non riconosciute”, en Enciclopedia del Diritto, III, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1958, pp. 878 ss. A este tipo de sujetos pertenece, para nosotros y como se verá, el consorcio.
   
4. BASILE-FALZEA, op. cit. en nota 2.
   
5. VOLTAGGIO LUCCHESI, Franco, “Corporazione. b) Diritto Civile”, en Enciclopedia del Diritto, X, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1962, pp. 676 ss.
   
6. Asociaciones, Ley de Asociaciones N° 218 del 8 de agosto de 1939 y sus reformas; sindicatos, Código de Trabajo.
   
7. Sociedades en nombre colectivo, sociedades en comandita, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, Código de Comercio, arts. 17 – 225.
   
8. Ley de asociaciones cooperativas y creación del Instituto de Fomento Cooperativo, N° 6756 de 22 de agosto de 1968 y sus reformas.
   
9. GALGANO, Francesco, “I. Societá in generale. c) Diritto Privato”, en Enciclopedia del Diritto, XLII, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1990, pp. 865 ss.
   
10. MODUGNO, Franco, “Istituzione”, en Enciclopedia del Diritto, XXXIII, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1973, pp. 69 ss.
    
11. RESCIGNO, Pietro, “I, - Fondazione. c) Diritto Civile”, en Enciclopedia del Diritto, XVII, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1968, pp. 790 ss.
    
12. AURICCHIO, Alberto, “I.- Comitati (diritto civile)”, en Enciclopedia del Diritto, VII, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1960, pp. 755 ss.
    
13. BIGLIAZZI GERI, Lina, “II. Patrimonio autonomo e separato”, en Enciclopedia del Diritto, XXXII, Giuffré Editore, Milano, Italia, pp. 280 ss.
    
14. MODUGNO, F., op.cit. en nota 8; RESCIGNO, P., op. cit. en nota 9.
    
15. 15    Sociedades civiles, art. 467 inciso 5° C C; sociedades mercantiles, art. 20 C de C; empresas individuales de responsabilidad limitada, art. 9 C de C; asociaciones (en sentido estricto), art. 5 L de A; asociaciones cooperativas, art. 29-30 L de A.C.; sindicatos, art. 344 C.T.
    
16. BASILE-FALZEA, op. cit. en nota 2, p. 242. Véanse normas citadas en la nota anterior.
    
17. GIANNINI, Massimo Severo, “I. Organi (teoria generale”, en Enciclopedia del Diritto, XXXI, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1981, pp. 37 ss.
    
18. FALZEA, Angelo, “Capacitá. II.- Teoria generale”, en Enciclopedia del Diritto, VI, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1960, pp. 8 ss.
    
19. PERSICO, G., op. cit. en nota 3, p. 878.
    
20. Para GALGANO (Francesco, “Diritto Commerciale. Le Societá”, Zanichelli editore S.p.A., Bologna, Italia, 14ª. Edición, 2004, p. 33 “decir que una sociedad tiene personalidad jurídica equivale a decir, según el significado tradicionalmente atribuido al concepto de persona jurídica, que ella constituye un sujeto de derecho distinto de las personas de los socios y que por eso es ‘tercero’ respecto a estos; decir que una sociedad no tiene personalidad jurídica significa, por el contrario, que ella se reduce a la pluralidad de socios y que los derechos y obligaciones de la sociedad no son otra cosa que derechos y obligaciones de los socios”. Por eso es que el profesor nos habla de “semi-personalidad”, (op. cit., p. 37).
    
21. FALZEA, A., op. cit. en nota 18, p. 9.
    
22. FALZEA, A., op. cit. en nota 18, p. 16.
    
23. FALZEA, A., op. cit. en nota 18, p. 22.
    
24. FALZEA, A., op. cit. en nota 18, pp. 31-34.
    
25. “Se habla, a veces, indiferentemente, de patrimonio autónomo o separado, para indicar el destaco de una masa patrimonial (conjunto de relaciones activas y pasivas, según MESSINEO, o sólo de bienes, de acuerdo a NATOLI) de un patrimonio o de distintos patrimonios “de proveniencia”, en modo de generar una unidad particular con una propia y precisa destinación y una suerte jurídica más o menos independiente y estrechamente unida a esa destinación” BIGLIAZZI GHERI, L., op. cit. en nota 13, pp. 280-281.
    
26. “Se trata de fondos patrimoniales que se dicen provenientes de distintos patrimonios, esto es, constituidos con las contribuciones de una pluralidad de sujetos” y cuyas características son “la indivisibilidad y la función de garantía por las obligaciones asumidas en conexión con el fin del ente mismo. Garantía que excluye –nótese- la de los patrimonios de los asociados, pero no la responsabilidad, además solidaria, de las personas que han actuado en nombre y por cuenta de la asociación”. BIGILIAZI GHERI, L., op. cit. en nota 13, p. 283.
    
27. “Esta última se suele explicar, como es sabido, como una medida de seguridad para los terceros, debida a la particular situación de la asociación, privada –por la falta de reconocimiento- de personalidad jurídica y carente, por lo tanto, de aquella autonomía patrimonial perfecta, que se considera característica de las personas jurídicas”, BIGLIAZZI GHERI, L., op. cit. en nota 13, p. 284.
    
28. En la doctrina italiana esta tesis es defendida por la mayoría de los Autores de renombre como BIONDI, GALGANO, MESSINEO, PUGLIATTI, RESCIGNO, y en la alemana por HABSCHEID, SCHUMANN y VON GIERKE.
    
29. Tesis ésta sostenida en Italia por FERRARA, Francesco, “Le persone giuridiche” en “Trattato di Diritto Civile Italiano”, II, t 2, 1938, p. 411; y RUBINO, “Le associazione non riconosciute”, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1952, pp. 183 ss
    
30. PERSICO, G., op. cit. en nota 3, pp. 890-891.
    
31. CHAVES CAVALLINI, María José, “El consorcio. Los contratos de cooperación económica con especial énfasis en la legislación italiana”, Tesis de grado para optar por el título de licenciada en derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2002, p. 28.
    
32. CHAVES C., M.J., op. cit. en nota anterior, pp. 30 y 31; TEDESCHI, Guido Arturo, “Consorzi. Riunioni Temporanee. GEIE. L’associazionismo imprenditoriale nei pubblici appalti”, Giuffré Editore, Milano, Italia, 2001, pp. 7 ss.
    
33. De la disciplina de la competencia y de los consorcios.
    
34. De los consorcios para la coordinación de la producción y de los intercambios.
    
35. Con el contrato de consorcio varios empresarios instituyen una organización común para disciplinar o para desarrollar determinadas fase de sus respectivas empresas.
    
36. CHAVES C., M.J., op. cit en nota 30, p. 35.
    
37. Conclusiones éstas a las que acertadamente llega la profesora Chaves en su opúsculo citado.
    
38. Surgen de la mera voluntad de las partes en el ejercicio de los derechos a la libre asociación y a la libre contratación y es interno cuando la actividad está dirigida exclusivamente a la coordinación de las relaciones entre los empresarios consortes y externo cuando, además, pretender desarrollar por cuenta de todos un servicio común, extendiendo su ámbito de aplicación a transacciones con terceros, desarrollando una actividad distinta, autónoma y auxiliar a las de sus integrantes.
    
39. Son aquellos surgidos por designio del Estado que ejerce su poder interviniendo entre los particulares para organizar la producción y el intercambio de bienes y servicios.
    
40. Sentencia N° 5787 del 4 de noviembre de 1982.
    
41. Apelación Milano, 2 de junio de 1998, en Giurisprudenza Italiana, 1998, n. 2345.
    
42. CHAVES C., M.J., op. cit. en nota 30, pp. 112-113.
    
43. Como un consorcio participante puede resultar adjudicatario de la obra en concesión, este artículo 31 lo obliga a constituir, en un plazo máximo de 90 días a partir de la firmeza de la adjudicación, una sociedad anónima que suscribirá, con la administración el contrato de concesión, respondiendo solidariamente sociedad y consorcio. El consorcio adjudicatario, en ningún caso, podrá tener una participación inferior al 51% en el capital social de la sociedad anónima nacional. No hay duda que, para nosotros, esta es una especie reducida de personalidad jurídica pues si un consorcio, al que la ley no le reconoce una personalidad jurídica distinta a las de cada uno de sus miembros, debe participar en la constitución de una sociedad anónima, se le está dando tratamiento de persona.